[대법원 2015.2.12, 2014도16822] 상해

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항소심에서 폐문부재로 송달불능이 된 경우 소재조사촉탁 등의 절차 없이 공시송달한 것이 적법한지 여부 (소극)



[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 형사소송법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 그러나 피고인의 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 요건으로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위해 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도4926 판결 등 참조).

[2] 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 송달불능사유가 폐문부재이었으므로, 원심으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 집행관 송달 등 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법상의 다른 송달방법을 강구하든지, 피고인에 대한 소재조사의 촉탁 등을 통하여 피고인이 실제 그 주소에 거주하는지 여부를 확인하려는 노력을 하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 노력을 다하지 아니한 채 송달불능과 통화불능의 사유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 소송서류를 공시송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되고, 이러한 원심의 잘못은 원심판결에 영향을 미쳤다.