[OLA 합격청부 기본서 형사소송법 추록분]

2017년 3월 2일 OLA 합격청부 기본서 형사소송법이 출간되었습니다. 교재 출간 이후로 법령이 개정된 것은 없고, 새로운 판례가 판시되어 이렇게 추록분을 제공해 드립니다. 페이지는 물론 기본서를 말합니다.

대한민국 법원이 재판권을 행사할 수 있는 경우 <p.17 [2] 9.로 추가>

내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이므로, 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.(대법원 2017. 3.22. 2016도17465 파이시티 사건) [17 국가7급]

음주감지기에 의한 시험 요구에 불응한 경우에는 음주측정불응죄가 성립할 수 있는지의 여부(적극) <p.174 [4]로 추가, 기존 [4] 이하는 [6] 이하로 변경>

경찰공무원이 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 전 단계에 실시되는 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고, 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다.(대법원 2017. 6. 8. 2016도16121 음주감지기 시험 거부사건) 다만 [3] 판례에서 보듯이 실제 사건에서는 음주측정불응죄가 성립하지 않았다.

음주측정불응죄가 성립하지 않는 경우(술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없음) <p.174 [5]로 추가, 기존 [4] 이하는 [6] 이하로 변경>

경찰공무원이 음주감지기에 의한 시험을 요구하였을 당시 피고인이 이미 운전을 종료한 지 약 2시간이 경과하였고, 피고인이 자신의 차량을 운전하여 현장에 도착한 이후 일행들과 40분 이상 편의점 앞 탁자에 앉아 있었으며 그 위에는 술병들이 놓여 있어 피고인이 운전을 마친 이후 현장에서 비로소 술을 마셨을 가능성도 없지 않았던 경우(대법원 2017. 6. 8. 2016도16121음주감지기 시험 거부사건) 음주감지기에 의한 시험 요구나 호흡측정기에 의한 측정 요구에 불응한 경우 무조건 음주측정불응죄가 성립하는 것은 아니다. 이 죄가 성립하기 위해서는 불응한 자에게 운전 당시 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유’가 있어야 한다. 이 판례와 같이 운전 당시 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유’가 없다면 측정 요구에 불응하더라도 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.

현행범 체포가 위법한 경우 <p.248 [3] 3.으로 추가>

甲이 술을 마신 뒤 식당 건너편 빌라 주차장에 차량을 그대로 둔 채 귀가하였다가 다음날 아침 차량을 이동시켜 달라는 전화를 받고 현장에 도착하여 차량을 약 2m 가량 운전하여 이동․주차하였고, 차량을 완전히 뺄 것을 요구하던 공사장 인부들과 시비가 된 상태에서 누군가 “甲이 음주운전을 하였다”고 신고를 하여 출동한 경찰관이 음주감지기에 의한 확인을 요구하였으나 응하지 아니하고 임의동행도 거부하자, 경찰관이 甲을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범으로 체포하여 지구대로 데리고 가 음주측정을 요구하였다.(대법원 2017. 4. 7. 2016도19907 제주 음주측정 거부사건)

형사소송법 제34조의 '변호인이 되려는 자' 관련 판례 <p.268 [1]로 추가, 기존 [1] 이하는 [2] 이하로 변경>

(1) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (2)  변호사 A가 노동조합으로부터 근로자들이 연행될 경우 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다는 내용의 공문을 받았고 조합원 B에 대한 체포 현장에서 변호사 신분증을 제시하면서 변호인이 되려는 자로서 접견을 요청하였다면, 형사소송법 제34조에서 정한 접견교통권이 인정된다.(대법원 2017. 3. 9. 2013도16162 쌍용차사태 변호사 불법체포사건) [18 경간부, 17 국가7급]

압수․수색영장의 제시 방법 <p.302 위 부분 [1] 2.로 추가, 기존 [1] 판례는 [1] 1.로 변경>

압수․수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수․수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수․수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수․수색영장을 제시하여야 한다.(대법원 2017. 9.21. 2015도12400 정상혁 보은군수 사건)

형사소송법 제217조 제1항의 규정 취지 등 <p.310 위 부분 [1]로 추가, 기존 판례는 [2]로 변경>

형사소송법 제217조는 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수․수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수․수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유․소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.(대법원 2017. 9.12. 2017도10309 필로폰 거래자 긴급체포사건) 그 동안 학설로만 논의되던 내용인데, 드디어 판례가 나왔다. 정말로 중요한 판례이므로 꼭 알고 있어야 한다.

긴급체포된 자의 소유물 등에 대하여 적법하게 압수한 경우 <p.310 위 부분 기존 판례 3.으로 추가>

경찰관들이 저녁 8시경 도로에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포하면서 현장에서 메트암페타민을 압수하고, 저녁 8시 24분경 체포 현장에서 약 2km 떨어진 피고인의 주거지에서 메트암페타민 약 4.82g을 추가로 찾아내어 이를 압수한 다음 법원으로부터 사후 압수․수색영장을 발부받은 경우, 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수․수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 적법하게 압수되었다고 할 것이다.(대법원 2017. 9.12. 2017도10309 필로폰 거래자 긴급체포사건)

증거에 사용할 압수물에 대한 가환부 청구가 있는, 수사기관이 이를 가환부해 주어야 하는지의 여부(=원칙적으로 적극) <p.316 [4]로 추가>

검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제218조의2 제1항에 의하여 가환부에 응하여야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험, 수사나 공판수행 상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다.(대법원 2017. 9.29. 2017모236 자동차 가환부신청사건)

통신비밀보호법상 타인 간의 ‘대화’의 의미 등 <p.324 [1]로 추가, 기존 [1] 이하는 [2] 이하로 변경>

(1) 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 甲이 乙과 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 휴대전화를 통하여 ‘우당탕’, ‘악’ 소리를 들었는데, ‘우당탕’ 소리는 사물에서 발생하는 음향일 뿐 사람의 목소리가 아니므로 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고, ‘악’ 소리도 사람의 목소리이기는 하나 단순한 비명소리에 지나지 않아 그것만으로 상대방에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려워 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2017. 3.15. 2016도19843 우당탕 악 사건) 甲이 이와 같이 휴대전화를 통하여 ‘우당탕’, ‘악’ 소리를 들었어도 이는 통신비밀보호법에 위반되는 행위가 아니므로, 상해죄에 대한 재판과정에서 그런 소리를 들었다는 甲의 증언은 유죄의 증거가 될 수 있다는 취지의 판례이다.

미수범의 공소시효 기산점 <p.395 [3]으로 추가, 기존 [3] 이하는 [4] 이하로 변경>

미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.(대법원 2017. 7.11. 2016도14820)

공소제기와 공소시효 정지 <p.398 (2) 1) 아래로 추가>

피고인의 신병이 확보되기 전에 공소가 제기되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소제기가 부적법한 것이 아니고, 공소가 제기되면 형사소송법 제253조 제1항에 따라 공소시효의 진행이 정지된다.(대법원 2017. 1.25. 2016도15526 패터슨 이태원 살인사건)

공소장변경을 요하는 경우 <p.426 [3] 10.으로 추가>

권리행사방해죄 → 배임죄 (대법원 2017. 5.30. 2017도4578 에쿠스 담보제공 사건)

엄격한 증명의 대상이 되는 경우 <p.511 [1] 2.로 추가, 기존 2. 이하는 3. 이하로 변경>

횡령한 재물의 가액이 특경법의 적용 기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점도 다른 구성요건 요소와 마찬가지로 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 한다.(대법원 2017. 5.30. 2016도9027 이석채 KT회장 사건) 특경법의 적용 기준이 되는 하한은 5억원을 말한다.

위법하게 수집된 압수물 등의 증거능력을 부정한 경우 <p.543 [5] 10. 이하로 추가>

1. (1) 사법경찰관이 피압수자인 乙(보은군수 甲의 비서실장)에게 압수·수색영장을 제시하면서 표지에 해당하는 첫 페이지와 乙의 혐의사실이 기재된 부분만을 보여주고, 영장의 내용 중 압수․수색․검증할 물건, 압수․수색․검증할 장소, 압수․수색․검증을 필요로 하는 사유, 압수 대상 및 방법의 제한 등 필요적 기재 사항 및 그와 일체를 이루는 부분을 확인하지 못하게 한 것은 적법한 압수․수색영장의 제시라고 볼 수 없어, 이에 따라 압수된 동향보고 서류와 乙의 휴대전화는 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다. (2) 또한 사법경찰관이 위법하게 압수한 乙의 휴대전화에 저장된 내용을 출력하여 증거를 수집하는 과정에서 乙에게 참여권을 보장하지 않았고, 압수된 전자정보에 대한 목록을 작성하여 교부하지도 않았으며, 휴대전화를 10일 내에 반환하라는 영장 기재 제한을 위반하였는 바, 이에 따라 압수한 휴대전화 출력물도 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다. (3) 따라서 동향보고 서류와 乙 휴대전화 출력물은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 예외적으로 그 증거능력을 인정할 만한 사정도 보이지 아니하고 또한 위와 같은 위법수집증거의 2차적 증거인 조서(사법경찰관과 검사가 동향보고 서류와 乙 휴대전화 출력물을 제시한 상태에서 얻은 乙에 대한 피의자신문조서 등)는 절차적 위법과 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없어 그 증거능력을 인정하기 어렵다.(대법원 2017. 9.21. 2015도12400 정상혁 보은군수 사건)

2. 수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자인 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수 경우, 이러한 방법으로 압수된 이메일은 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2017. 9. 7. 2015도10648 안재구 경북대 교수 사건)

3. 피고인이 국제항공특송화물 속에 필로폰을 숨겨 수입할 것이라는 정보를 입수한 검사가, 이른바 ‘통제배달(controlled delivery, 적발한 금제품을 감시하에 배송함으로써 거래자를 밝혀 검거하는 수사기법)'을 하기 위해 세관공무원의 협조를 받아 특송화물을 통관절차를 거치지 않고 가져와 개봉하여 그 속의 필로폰을 취득한 것은 구체적인 범죄사실에 대한 증거수집을 목적으로 한 압수․수색이므로 사전 또는 사후에 영장을 받지 않았다면 압수물 등의 증거능력이 부정된다.(대법원 2017. 7.18. 2014도8719 항공특송화물 압수 사건)

일반 사인의 불법수집 증거의 증거능력을 인정한 사례 <p.547 [2] 1.로 추가, 기존 1. 이하는 2. 이하로 변경>

甲이 乙과 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 휴대전화를 통하여 ‘우당탕’, ‘악’ 소리를 들었는데, 甲의 청취행위가 乙 등의 사생활의 영역에 관계된 것이라 하더라도 甲이 그와 같은 소리를 들었다는 진술을 상해 부분에 관한 증거로 사용하는 것이 乙 등의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없어 그 증거의 제출은 허용된다.(대법원 2017. 3.15. 2016도19843 우당탕 악 사건)

기판력이 발생하지 않는 처분(일사부재리 원칙에 위반되지 않는 경우) <p.646 2. 3.으로 추가, 기존 2. 이하는 4. 이하로 변경>

1. 가폭법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 그 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나, 그 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.(대법원 2017. 8.23. 2016도5423 불처분결정 후 공소제기 사건)

2. 가폭법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정이 확정된 후에 검사가 동일한 범죄사실에 대하여 다시 공소를 제기하였다거나 법원이 이에 대하여 유죄판결을 선고하였다고 하더라도 이중처벌금지의 원칙 내지 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.(대법원 2017. 8.23. 2016도5423 불처분결정 후 공소제기 사건)

기판력이 미치지 않는 경우 <p.652 [5] 1.로 추가, 기존 1. 이하는 2. 이하로 변경>

(1) 유죄판결이 확정된 “피고인 甲은 1997. 2. 초순부터 1997. 4. 3. 22:00경까지 정당한 이유 없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 휴대용 칼을 소지하였고, 1997. 4. 3. 23:00경 乙이 범행 후 화장실에 버린 칼을 집어 들고 나와 용산 미8군영 내 하수구에 버려 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다”라는 공소사실과 (2) “피고인 甲은 1997. 4. 3. 21:50경 서울 용산구 이태원동에 있는 햄버거 가게 화장실에서 피해자 A를 칼로 찔러 乙과 공모하여 A를 살해하였다”라는 공소사실 [증거인멸죄 등 → 살인죄] (대법원 2017. 1.25. 2016도15526 패터슨 이태원 살인사건) [18 경간부, 17 경찰채용]

재심대상판결과 재심판결과의 관계 <p.754 [2]로 추가, 기존 [2]는 [3]으로 변경>

유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다.(대법원 2017. 9.21. 2017도4019) p.8 [38] 판례 참고

본형에 통산될 미결구금에 해당하지 않는 경우 <p.794 [2] 1.로 추가, 기존 1. 이하는 2. 이하로 변경>

외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다.(대법원 2017. 8.24. 2017도5977 全合 필리핀 5년 미결구금 사건)

** 이상입니다 **