OLA 기본서 형사소송법 추록분

[OLA 기본서 형사소송법 추록분]

- 2018년 5월 30일 기준 -

이 추록분은 OLA 기본서 형사소송법(2017년 3월 2일 발행)에 대한 것입니다. 정오 사항과 개정 법령 그리고 최신 판례를 반영하였습니다. 법령 또는 판례가 개정되는 대로 수시로 정오 및 추록분을 제공하도록 하겠습니다.

p.17 [2] 9. 판례 추가

9. 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이므로, 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.(대법원 2017. 3.22. 2016도17465 파이시티 사건) [17 국가7급]

p.90 [1] 1. 판례 추가. 기존 1.~3.은 2.~4.로 변경

1. 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 이러한 원칙은 우리 형사법의 기초를 이루고 있다.(대법원 2017.10.31. 2016도21231 어딘가를 터치했다 사건)

p.128 2) ② 비공무원의 서류 내용 변경

기명날인 → 기명날인 또는 서명

p.210 박스 성적목적공공장소침입(제12조) 변경

성적 목적 다중 이용장소 침입 (제12조)	자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실, 목욕장·목욕실 또는 발한실(發汗室), 모유수유시설, 탈의실 등 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소에 침입하거나 같은 장소에서 퇴거의 요구를 받고 응하지 아니한 경우

p.214 [2] 1. 판례 삭제. 기존 2.~4.는 1.~3.으로 변경

p.214 판례 [3], [4] 추가

[3] 영장주의가 적용되지 않는 경우

우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다.(대법원 2013. 9.26. 2013도7718 통제배달사건Ⅰ) [18 경찰승진, 17 국가7급, 17 국가9급, 16 법원승진, 16 법원9급, 15 변호사, 14 경간부]

[4] 영장주의가 적용되는 경우

마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제4조 제1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물의 점유를 취득한 행위는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 조사를 하는 경우와는 달리, 범죄수사인 압수 또는 수색에 해당하여 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다.(대법원 2017. 7.18. 2014도8719 통제배달사건Ⅱ)

p.235 [1] 4. 판례 추가

4. 경찰관들이 체포영장을 소지하고 메스암페타민 투약 등 혐의로 피고인을 체포하려는 과정에서 피고인이 도망가려는 태도를 보이거나 먼저 폭력을 행사하며 대항한 바 없는 등 경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다 원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 미란다 원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나선 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 비록 피고인이 이에 거세게 저항하는 과정에서 경찰관들에게 상해를 가하였더라도 공무집행방해죄나 상해죄는 성립하지 아니한다.(대법원 2017. 9.21. 2017도10866)

p.269 2. (1) 1) 아래 판례 추가

‘변호인이 되려는 자’ 관련 판례

(1) 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. (2)  변호사 A가 노동조합으로부터 근로자들이 연행될 경우 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다는 내용의 공문을 받았고 조합원 B에 대한 체포 현장에서 변호사 신분증을 제시하면서 변호인이 되려는 자로서 접견을 요청하였다면, 형사소송법 제34조에서 정한 접견교통권이 인정된다.(대법원 2017. 3. 9. 2013도16162 쌍용차사태 변호사 불법체포사건) [18 경간부, 17 국가7급]

p.295 [4] 1. 판례 추가. 기존 1.~3.은 2.~4.로 변경

1. 압수영장의 발부 사유가 된 혐의사실이 “피고인 甲은 2014년 5월에서 6월 사이 피고인 乙의 선거사무소에서 전화홍보원들에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다”는 것임에도 불구하고 그 영장을 통하여 압수한 증거물이 ‘2012년 8월에서 2013년 11월 사이 피고인 甲, 乙, 丙 등이 대전미래경제연구포럼을 설립․운영하고 회비를 조성한 것과 관련하여 유사기관 설치와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반, 정치자금법위반의 혐의’와 관련이 있는 것이라면 압수영장으로 압수한 증거물은 압수영장 발부의 사유가 된 범죄 혐의사실과 관련이 없으므로 이들은 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2017.11.14. 2017도3449 권선택 대전시장 사건)

p.302 [1] 1. 판례 추가. 기존 판례는 2.로 변경

1. (1) 압수․수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수․수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수․수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수․수색영장을 제시하여야 한다. (2) 사법경찰관이 피압수자에게 압수·수색영장을 제시하면서 표지에 해당하는 첫 페이지와 혐의사실이 기재된 부분만을 보여주고, 영장의 내용 중 압수․수색․검증할 물건과 장소, 압수․수색․검증을 필요로 하는 사유, 압수 대상 및 방법의 제한 등 필요적 기재 사항 및 그와 일체를 이루는 부분을 확인하지 못하게 한 것은 적법한 압수․수색영장의 제시라고 볼 수 없어 이에 따라 압수된 동향보고 서류와 휴대전화는 적법한 절차에 따라 수집된 증거라고 보기 어렵다.(대법원 2017. 9.21. 2015도12400 정상혁 보은군수 사건)

p.308 [1] 1. 판례 추가. 기존 1. 2.는 3. 4.로 변경

1. 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수․수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수․수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.(대법원 2017.11.29. 2014도16080 노래방 압수·수색 사건)

p.310 위 박스 1. 판례 추가. 기존 1. 2.는 2. 3.으로 변경

1. 형사소송법 제217조에 따른 압수․수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수․수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유․소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.(대법원 2017. 9.12. 2017도10309 필로폰 거래자 긴급체포사건)

p.316 [4] 판례 추가

[4] 증거에 사용할 압수물에 대한 가환부 청구가 있는, 수사기관이 이를 가환부해 주어야 하는지의 여부(=원칙적으로 적극)

검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제218조의2 제1항에 의하여 가환부에 응하여야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험, 수사나 공판수행 상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다.(대법원 2017. 9.29. 2017모236 자동차 가환부신청사건)

p.324 [1] 판례 추가. 기존 [1]~[6]은 [2]~[7]로 변경

[1] 통신비밀보호법상 타인 간의 ‘대화’의 의미 등

(1) 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 甲이 乙과 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 휴대전화를 통하여 ‘우당탕’, ‘악’ 소리를 들었는데, ‘우당탕’ 소리는 사물에서 발생하는 음향일 뿐 사람의 목소리가 아니므로 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않고, ‘악’ 소리도 사람의 목소리이기는 하나 단순한 비명소리에 지나지 않아 그것만으로 상대방에게 의사를 전달하는 말이라고 보기는 어려워 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 2017. 3.15. 2016도19843 우당탕 악 사건)

p.388 [1] 판례 추가. 기존 [1], [2]는 [2], [3]으로 변경

[1] 공소제기에 있어 검사의 재량권

하나의 행위가 여러 범죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 자의적으로 공소권을 행사하여 소추 재량을 현저히 벗어났다는 등의 특별한 사정이 없는 한 증명의 난이 등 여러 사정을 고려하여 그중 일부 범죄에 관해서만 공소를 제기할 수도 있다.(대법원 2017.12. 5. 2017도13458 최명길 의원 사건)

p.395 [1] 판례 추가. 기존 [1]~[5]는 [2]~[6]으로 변경

[1] 미수범의 공소시효 기산점

미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.(대법원 2017. 7.11. 2016도14820)

p.398 4. (2) 1) 판례 추가

공소제기와 공소시효 정지

피고인의 신병이 확보되기 전에 공소가 제기되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소제기가 부적법한 것이 아니고, 공소가 제기되면 형사소송법 제253조 제1항에 따라 공소시효의 진행이 정지된다.(대법원 2017. 1.25. 2016도15526 패터슨 이태원 살인사건)

p.425 [3] 9. 판례 추가. 기존 9.는 10.으로 변경

9. 권리행사방해죄 → 배임죄 (대법원 2017. 5.30. 2017도4578 에쿠스 담보제공 사건)

p.448 판례 1. 추가. 기존 1.~3.은 2.~4.로 변경

1. 공소제기의 취지가 명료할 경우 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요는 없으나, 공소제기의 취지가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우라면 법원은 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 한다.(대법원 2017. 6.15. 2017도3448 개처럼 복종 사건) [18 법원9급]

p.496 3) 8. 아래와 같이 변경

「향토예비군설치법」 → 「예비군법」, 향토예비군 → 예비군

p.511 [1] 판례 2. 추가. 기존 2.~16.은 3.~17.로 변경

2. 횡령한 재물의 가액이 특경법의 적용 기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점도 다른 구성요건 요소와 마찬가지로 엄격한 증거에 의하여 증명되어야 한다.(대법원 2017. 5.30. 2016도9027 이석채 KT회장 사건)

p.512 [2] 판례 1. 추가. 기존 1.~4.는 2.~5.로 변경

1. 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다.(대법원 2017.12.22. 2017도11616 김수천 부장판사 수뢰사건)

p.540 [4] 판례 11. 아래와 같이 변경

2001도3509 → 2011도3509

p.541 [4] 판례 14. 추가 기존 14.~18.은 15.~19.로 변경

14. 수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자인 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수 경우, 이러한 방법으로 압수된 이메일은 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2017. 9. 7. 2015도10648 안재구 경북대 교수 사건)

p.541 [5] 2. 판례 추가. 기존 2.~9.는 3.~10.으로 변경

2. 피고인이 국제항공특송화물 속에 필로폰을 숨겨 수입할 것이라는 정보를 입수한 검사가, 이른바 통제배달(controlled delivery, 적발한 금제품을 감시하에 배송함으로써 거래자를 밝혀 검거하는 수사기법)을 하기 위해 세관공무원의 협조를 받아 특송화물을 통관절차를 거치지 않고 가져와 개봉하여 그 속의 필로폰을 취득한 것은 구체적인 범죄사실에 대한 증거수집을 목적으로 한 압수․수색이므로 사전 또는 사후에 영장을 받지 않았다면 압수물 등의 증거능력이 부정된다.(대법원 2017. 7.18. 2014도8719 통제배달사건Ⅱ)

p.547 [2] 1. 판례 추가. 기존 1.~5.는 2.~6.으로 변경

1. 甲이 乙과 통화를 마친 후 전화가 끊기지 않은 상태에서 휴대전화를 통하여 ‘우당탕’, ‘악’ 소리를 들었는데, 甲의 청취행위가 乙 등의 사생활의 영역에 관계된 것이라 하더라도 甲이 그와 같은 소리를 들었다는 진술을 상해 부분에 관한 증거로 사용하는 것이 乙 등의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권을 위법하게 침해한다고 볼 수 없어 그 증거의 제출은 허용된다.(대법원 2017. 3.15. 2016도19843 우당탕 악 사건)

p.579 [4] 1. 판례 추가. 기존 1.~8.은 2.~9.로 변경

1. 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’ (대법원 2017.12. 5. 2017도12671 건보심사평가원 회신자료 사건) [18 법원9급]

p.607 [1] 6. 판례 추가. 기존 6.~11.은 7.~12.로 변경

6. “부동산을 매수하면서 부족한 매수자금을 마련하기 위해 횡령 범행을 저질렀다”는 자백에 대한 ‘부동산등기부등본, 수사보고(압수․수색․검증영장 집행 결과 보고), 횡령 및 반환 일시 거래내역, 수사보고(계좌 영장집행 결과 보고), 계좌거래내역, 사실확인서’의 현존 [업무상횡령죄] (대법원 2017.12.28. 2017도17628)

p.646 2. 판례 추가. 기존 2.~6.은 3.~7.로 변경

2. 가폭법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 그 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나, 그 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.(대법원 2017. 8.23. 2016도5423 불처분결정 후 공소제기 사건)

p.652 [5] 판례 1. 추가. 기존 1.~10.은 2.~11.로 변경

1. (1) 유죄판결이 확정된 “피고인 甲은 1997. 2. 초순부터 1997. 4. 3. 22:00경까지 정당한 이유 없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 휴대용 칼을 소지하였고, 1997. 4. 3. 23:00경 乙이 범행 후 화장실에 버린 칼을 집어 들고 나와 용산 미8군영 내 하수구에 버려 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다”라는 공소사실과 (2) “피고인 甲은 1997. 4. 3. 21:50경 서울 용산구 이태원동에 있는 햄버거 가게 화장실에서 피해자 A를 칼로 찔러 乙과 공모하여 A를 살해하였다”라는 공소사실 [증거인멸죄 등 → 살인죄] (대법원 2017. 1.25. 2016도15526 패터슨 이태원 살인사건) [18 경간부, 17 경찰채용]

p.669 판례 [3] 추가

[3] 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우, 법원이 취할 조치(=기각결정)

제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.(대법원 2017. 3.30. 2016모2874) [18 법원9급]

p.688 (2) 3) 삭제. 기존 4)는 3)으로 변경.

p.689 위 박스 판례 2. 삭제. 기존 3. 4.는 2. 3.로 변경하고 3. 판례(기존 4. 판례)에 아래 내용 추가

약식명령에 대하여 피고인만 정식재판을 청구하더라도 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것으로 2017.12.19. 형사소송법이 개정되었으므로 이 판례는 폐기가 예상된다. 다만, 출제위원이 ‘판례라고’ 그냥 시험에 출제할 수도 있는데, 이 경우 새로운 판례가 나오기 전까지 어쩔 수 없이 옳은 것으로 보아야 한다.

p.690 [1] 판례 1. 삭제. 기존 2. 판례는 번호만 삭제

p.759 핵심정리 첫째 칸(공통점) ④ 삭제, 기존 ⑤는 ④로 변경

p.759 핵심정리 넷째 칸(청구권자, 형집행권자) 아래와 같이 변경

해양경비안전서장 → 해양경찰서장

p.763 4. (1) 판례 추가

약식명령의 송달방법 등

형사소송법 제452조에서 약식명령의 고지는 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하도록 규정하고 있으므로 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다. 따라서 정식재판 청구기간은 피고인에 대한 약식명령 고지일을 기준으로 하여 기산하여야 한다.(대법원 2017. 7.27. 2017모1557) [18 법원9급]

p.766 (3) 3) 변경

3) 형종상향금지의 원칙

피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.(제457조의2 제1항) 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다.(동조 제2항) [18 법원9급]

p.794 [2] 판례 1. 추가. 기존 1.~4.는 2.~5.로 변경

1. 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수 없다.(대법원 2017. 8.24. 2017도5977 全合 필리핀 5년 미결구금 사건)

** 이상입니다 **