A. 임재경 경찰헌법 기본서 추록 및 정오표(2022년 1월 5일)

쪽

수정 전

수정 후

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(99헌마139)

(2001.3.21. 99헌마139 한일어업협정비준-각하)

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자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일(제4조)은 현행 헌법 규정

자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책(제4조)은 현행 헌법 규정

14

1. 국민주권원리

2. 자유민주주의 원리

3. 사회국가원리 (Δ)

4. 문화국가원리

5. 법치국가원리 (Δ)

6. 평화국가원리

1. 국민주권원리-전문, 1조

2. 자유민주주의 원리-전문, 4조, 8조

3. 사회국가원리 (Δ)

4. 문화국가원리- 9조

5. 법치국가원리 (Δ)

6. 평화국가원리- 전문, 4조, 5조

15

4. 저항권 행사요건

(1) 목적

기존 헌법질서를 유지하는데 그쳐야 한다. 새로운 체제를 지향하는 저항은 인정되지 않는다.

(2) 주체

모든 국민이 주체가 된다. 단체와 정당도 포함된다. 국가기관이나 지방자치단체와 같은 공법인은 주체가 될 수 없다.

(3) 객체

모든 공권력 담당자가 대상이다.

(4) 방법

비례의 원칙에 따라 평화적이어야 하지만, 폭력적인 방법도 허용된다. 필요최소한에 그쳐야 한다.

1) 성공가능성 (X)

2) 보충성

합법적인 구제방법이 없거나 실효적이지 못할 때 행사할 수 있다.

15

< 합헌적 법률해석>

1. 개념

어느 규범이 여러 가지로 해석될 수 있는 경우 합헌적으로 해석해야 한다. 주로 경제적 영역에서 합헌적으로 해석될 여지가 많다. 일의적 해석에서는 합헌적 법률해석이 금지된다.

2. 연혁

미국에서 법률의 합헌성추정의 원칙이 제시되어 독일에서 발전되었다.

4. 한계

(1) 문의적 한계

법조문 자구가 갖는 말뜻을 넘어 합헌적으로 해석할 수는 없다.

(2) 법목적적 한계

명백한 입법목적을 넘는 합헌적 법률해석은 허용되지 않는다.

(3) 헌법수용적 한계

헌법규범내용을 지나치게 확대해석하는 것은 금지된다. 헌법이 합법률적 해석이 되어서는 안된다. 합헌적 법률해석으로 법률의 목적이나 내용이 다소 제한되거나 보충될 수는 있다(89헌마240).

1. 지방공무원법 제29조의3은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니나, 위 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때 위 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다(98헌바101 공무원 전입-합헌).

2. 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없는바, ‘유효한’ 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 ‘유효한’ 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 ‘법률의 부존재’로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 ‘입법행위’로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다(2009헌바123 실효조항 유효해석 -한정위헌).

17

3. 민주주의 원리의 한 내용인 국민주권주의는 모든 국가권력이 국민의 의사에 기초해야 한다는 의미일 뿐 국민이 정치적 의사결정에 관한 모든 정보를 제공받고 직접 참여하여야 한다는 의미는 아니다(2012헌마121 방사선영향평가서 중대사고평가제외-기각).

20

국적법은 국적을 창설하는 것이나 아니라 국적을 확인하는 것이다.

국적법은 국적을 창설하는 것이 아니라 국적을 확인하는 것이다.

20

<국적법>

<국적법>

대한민국의 국적을 취득하는 방법에는 선천적 취득과 후천적 취득이 있다.

21

③ 제1항에 따라 귀화허가를 받은 자는 법무부장관이 그 허가를 한 때에 대한민국 국적을 취득한다.

②법무부장관은 귀화허가 신청을 받으면 제5조부터 제7조까지의 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 사람에게만 귀화를 허가한다.

③제1항에 따라 귀화허가를 받은 사람은 법무부장관 앞에서 국민선서를 하고 귀화증서를 수여받은 때에 대한민국 국적을 취득한다.

21

외국인이 귀화허가를 받기위한 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건은 헌법에 위반되지 않는다(2014헌바421).

외국인이 귀화허가를 받기위한 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건은 명확성 원칙에 위반되지 않는다(2014헌바421).

23

1. 중국동포들의 국적회복을 위한 특별법의 제정이나 조약체결에 관한 국가의 의무가 헌법규정상 또는 헌법해석상 없다(2003헌마806).

2. 국적선택권은 헌법상의 기본권이다. 그러나 국적은 아직도 자유롭게 선택할 수 있는 권리에는 이르지 못하였다(2003헌마806).

1. 중국동포의 특수한 상황을 고려하여 이들의 이중국적 해소 또는 대한민국 국적선택을 위한 특별법의 제정 또는 조약체결의 헌법적 의무가 헌법의 명문규정상 또는 헌법해석상 대한민국 정부에 있다고 인정할 수 없다(2003헌마806 입법부작위-각하).

2. “이중국적자의 국적선택권”이라는 개념은 별론으로 하더라도, 일반적으로 외국인인 개인이 특정한 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연히 인정된다고는 할 수 없다고 할 것이다(2003헌마806).

23

(1) 복수국적의 원칙적 금지

(1) 단일국적 원칙

24

외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어려우므로 외국인의 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다(2011헌마502).

외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어려우므로 외국인의 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다(2014.6.26. 2011헌마502 복수국적 원칙적 불허 -각하).

27

재외국민이란 외국에서 장기체류하거나 영주하는 한국국적소지자(통상 해외이주자와 유학생·업무상 해외체류자 등 그 밖의 재외국민)를 말한다.

재외동포란 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념이다.

헌법 제2조 제2항은 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘재외국민’이란 대한민국의 국적을 가지고 있으면서 외국에서 영주하거나 장기간 외국에서 체류하며 생활하는 사람을 말하는데, 재외국민을 국가가 보호해야 하는 이유는 그들도 우리나라의 인적인 존립기반을 이루고 있기 때문이다. 재외동포란 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념이다.

31

영토에 관하여 규정하고 있다. 헌법에 영토조항을 직접 두지 않는 것이 일반적인 입법례이다.

그러나 영해와 영공에 대하여는 헌법규정이 없다.

영토에 관하여 규정하고 있다. 영토권은 기본권이다(99헌마139). 그러나 영해와 영공에 대하여는 헌법규정이 없다.

32

3) 경제적 배타수역

3) 배타적 경제수역

32

사실상 북한지역에는 우리 헌법의 규범력이 행사되지 못한다.

사실상 북한지역에는 우리 헌법의 규범력이 행사되지 못한다. 북한지역은 명목상으로만 영토이고 실질적으로는 우리 영토고권이 미치지 못하는 사각지대이다.

32

(1) 통일조항은 7차개헌(1972년)에서 최초규정

(1) 평화적 통일조항은 7차개헌(1972년)에서 최초규정

<7차 유신헌법>

전문 조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여

제43조 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.

제46조 대통령 취임선서.....조국의 평화적 통일을 위하여.....

32

(2) 평화적 통일정책의 수립조항은 현행헌법 최초

(2) 평화적 통일정책의 수립조항은 9차 개헌 제4조

33

(3) 통일조항의 명시

(3) 평화적 통일의 명시

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유신헌법

제4조 대한민국은 ....

[유신헌법]

전문 조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여

제43조 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.

제46조 대통령 취임선서.....조국의 평화적 통일을 위하여.....

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<현행헌법>

제4조 대한민국은 ...

제66조..

제69조..

37

(3) 국제법 존중주의(=> 헌법 제6조)

(3) 국제법 존중주의(=> 헌법 제6조)

제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

38

9차 개헌에서 처음 도입되었다.

9차 개헌에서 처음 도입되었다.

1. 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다(2018.7.26. 2016헌바139 군무원의 정치적의견표명금지 -합헌).

2. 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다(2013헌바111 상관모욕죄 -합헌).

38

국회의 사전 동의(헌법 제60조 제1항) 필요.

국회의 사전 동의(헌법 제60조 제1항) 필요.

제60조 ①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

41

인간으로서의 권리(인간의 존엄성 존중, 행복추구권, 평등권 등).

인간으로서의 권리(인간의 존엄성 존중, 행복추구권, 평등권 등)는 외국인에게도 인정된다.

1. 국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있다. 인간의 권리에 대하여는 원칙적으로 외국인의 기본권주체성을 인정한다(2011헌마474).

2. 외국인 근로자라도 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 직장선택의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다(2011.9.29. 2009헌마351).

3. 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지, 헌법상의 기본권이 아니다. 외국인이 누리는 직업선택의 자유는 법률상의 권리이다(2013헌마359 비의료인의 의료행위규제).

46

<-수뢰죄의 선고유예시 당연퇴직은 합헌.

->수뢰죄의 선고유예시 당연퇴직은 합헌(2012헌바409).

46

5. 공무원연금법에 의한 퇴직급여제한을 퇴직 후에도 적용(2000헌바57).

5. 급여제한의 사유가 퇴직 후에 범한 죄에도 적용되는 것으로 보는 것은, 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성을 결하고, 공무원이었던 사람에게 입법목적에 비추어 과도한 피해를 주어 법익균형성을 잃는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다(2000헌바57 퇴직후 사유에도 급여제한 -한정위헌).

47

<공무원의 의무>

1) 직무전념의 의무(직장이탈금지의무·영리행위금지의무·겸직금지의무 등)

2) 법령준수의 의무

3) 합법적인 직무상 명령에 복종할 의무

4) 친절·공정의 의무

5) 비밀준수의 의무

6) 품위유지의 의무

<공무원의 의무>

1) 직무전념 의무(직장이탈금지의무·영리행위금지의무·겸직금지의무 등)

2) 법령준수 의무

3) 합법적인 직무상 명령에 복종할 의무

4) 친절·공정 의무

5) 비밀준수 의무

6) 품위유지 의무

7) 종교중립의무

8) 청렴의무

9) 정치활동제한

10) 집단행위금지

11) 재산등록공개의무 -공직자윤리법

47

공무원의 의무 중에서 기본이 되는 것은 성실의 의무이지만, 그 외 일반적 의무를 진다.

공무원의 의무 중에서 기본이 되는 것은 성실의 의무이지만, 그 외 일반적 의무를 진다.

1. 현대민주주의 국가에 이르러 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조됨에 따라 사회적 법치국가이념을 추구하는 자유민주국가에서 공직제도란 사회국가의 실현수단일 뿐 아니라, 그 자체가 사회국가의 대상이며 과제라는 점을 중요시하게 되었다. 이는 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주고, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다(2001헌마788 선고유예 당연퇴직 -위헌).

2. 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범의 경우에는 공무원이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 공무원으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다(2005헌바33 퇴직수당감액 -헌법불합치).

47

이 사건 조항 1은 선거운동의 자유 등을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다(2004헌바47).

1....이 사건 조항은 선거운동의 자유 등을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다(2004헌바47).

2. 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다(2018헌바3 공무원지위이용선거운동죄-합헌)

3. 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분이 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다(2020.4.23. 2018헌마551 그 밖의 정치단체-위헌).

4. 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조는 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(2011헌바32-합헌).

48

(2) 노동운동의 제한

(2) 노동운동의 제한

제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

51

제1공화국헌법(국회법규정)

제1공화국헌법X (국회법규정O)

58

58

2. 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원

초중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은, 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다(2001헌바42).

2. 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원

1. 초중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은, 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다(2011헌바42).

2. 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분은 헌법에 위반된다(2020.4.23. 2018헌마551-위헌).

64

“정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때”로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 민주적 기본질서의 ‘위배’란, 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라, 민주사회의 불가결한 요소인 정당의 존립을 제약해야 할 만큼 그 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다(2013헌다1 통합진보당해산-인용).

1. “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때”로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 민주적 기본질서의 ‘위배’란, 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라, 민주사회의 불가결한 요소인 정당의 존립을 제약해야 할 만큼 그 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다(2013헌다1 통합진보당해산-인용).

2. 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중,  권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이다(89헌가113 국가보안법 제7조-한정합헌).

75

현행법상 헌법재판소에 의해 해산된 정당소속의 국회의원의 의원직 자격상실에 관한 규정은 없다.

현행법상 헌법재판소에 의해 해산된 정당소속의 국회의원의 의원직 자격상실에 관한 규정은 없다. + 판례에 의하여 자격상실된다(2013헌다1).

78

모든 문화가 포함된다. 엘리트문화, 서민문화, 대중문화가 모두 정책적인 배려의 대상이다(2004헌가4).

모든 문화가 포함된다. 엘리트문화, 서민문화, 대중문화가 모두 정책적인 배려의 대상이다(2004헌가4).

공연관람자들에게 문예진흥기금을 납입케 하는 문화예술진흥법 제19조 제5항은 헌법의 문화국가이념에 역행하고, 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이다(2002헌가2).

78

④...헌법상의 종교분리원칙

④...헌법상의 정교분리원칙

78

사회국가원리

별지

78

법치국가원리

별지

80

부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 더 광범위한 제한이 가능하다.

부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 더 광범위한 제한이 가능하다(94헌바37 택지소유상한-위헌).

81

(1) 인간의 기본권

(1) 인간의 기본권

4. 교정시설의 1인당 수용면적이 수형자의 인간으로서의 기본 욕구에 따른 생활조차 어렵게 할 만큼 지나치게 협소하다면, 이는 그 자체로 국가형벌권 행사의 한계를 넘어 수형자의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다(2013헌마142 교도소과밀수용 -인용).

84

관련판례 -위헌

4.제출한 증거들만으로는 피의사실을 인정하기에 부족함에도, 추가 조사 없이 재물손괴죄의 성립을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 수사미진으로 인한 자의적인 검찰권의 행사라고 봄이 상당하며, 그로 말미암아 평등권과 행복추구권이 침해되었다(2020헌마1265-인용).

85

관련판례 -합헌

5. 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다(2015헌마964 출생신고 한자제한 -기각).

86

관련판례

3. 헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이러한  일반적 행동 자유권으로부터 계약체결의 자유, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사에 따라 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생된다(2014헌바382).

88

합헌(기각)

14. 사회복무요원은 구 병역법 시행령 제65조의3 제4호 단서에 따라 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학할 수 있고, 개인적으로 수학하는 것도 전혀 제한되지 않는다. 대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해하지 않는다(2018헌마526 사회복무요원이 대학에서 수학하는 행위 제한-기각).

89

합헌(기각)

22. 허가받지 아니한 기부품모집을 처벌하는 것은 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는 합헌이다. 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고, 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다(2008헌바83-합헌).

<구별> 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장된다. 어떠한 경우에 행정청이 허가를 할 의무가 있는가 하는 구체적인 허가요건을 규정하지 아니하고, 허가여부를 오로지 행정청의 자유로운 재량행사에 맡기고 있기에 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 아니 함으로써 국민의 기본권 (행복추구권)을 침해한다(96헌가5-위헌).

89

인격권(개성의 자유로운 발현권)

인격권(개성의 자유로운 발현권)

90

(2)법인

<관련판례>

3. 선거기사심의위원회가 불공정한 선거기사를 보도하였다고 인정한 언론사에 대하여 언론중재위원회를 통하여 사과문을 게재할 것을 명하도록 하는 공직선거법 제8조의3 제3항 중 ‘사과문 게재’ 부분‘과, 해당 언론사가 사과문 게재 명령을 지체 없이 이행하지 않을 경우 형사처벌하는 처벌조항은 언론사의 인격권을 침해한다(2013헌가8 공직선거법에 따른 사과문게재명령-위헌).

90

(1) 명예권

헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말한다(2012헌마757). 여기서 명예는 단순한 주관적 내면적인 명예감정을 포함하지는 않는다(2002헌마425).

(1) 명예권

명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말한다. 헌법이 보호하는 명예권은 그 기본권 주체가 가지고 있는 인격과 명예가 부당하게 훼손되는 것의 배제를 청구할 권리이지, 국가가 기본권 주체에게 최대한의 사회적 평가를 부여하도록 국가에게 요청할 권리라고 볼 수는 없다(2012헌마757). 여기서 명예는 단순한 주관적 내면적인 명예감정을 포함하지는 않는다(2002헌마425).

91

(1) 명예권

<관련판례>

3. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항이 표현의 자유를 침해하지 않는다(2021.2.25. 2017헌마1113 사실적시명예훼손죄-[4:5]).

91

(2) 초상권

사람은 누구나 지신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 합부로 촬영 또는 그림으로 묘사되거나

(2) 초상권

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림으로 묘사되거나

91

(2) 초상권

<관련판례>

3. 보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다(대판2004다16280 보험회사직원들의 교통사고환자일상촬영).

92

(3) 성명권

<관련판례>

4. 개명으로 인하여 사회적 폐단이나 부작용이 발생할 수 있다는 점을 지나치게 강조하여 개명을 엄격하게 제한할 경우 헌법상의 개인의 인격권과 행복추구권을 침해하는 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 개명을 허가함이 상당하다(대법원2005.11.16. 2005스26).+ 다른 불순한 의도나 불순한 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼만한 사정이 없이 신용불량자로 등록된 것만을 이유로 개명을 불허할 수는 없다.

5. 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다(2016.7.28. 2015헌마964 호적법상 인명용한자 제한-기각).

92

(1) 인격권

<관련판례>

5. 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로 허용될 수 없다(대판2007도8373).

94

개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(89헌마82).

개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(95헌가6 동성동본금혼-헌법불합치)

95

2) 성적자기결정권

성생활여부, 결혼여부 등의 결정권을 갖는다.

2) 성적자기결정권

자기운명결정권에는 성행위여부, 결혼여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포함된다.

3. 성매매처벌은 합헌이다(2013헌가2)

4. 성매매영업알선은 처벌된다(2015헌바65)

95

3) 재생산의 자기결정권

관련판례

2. 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위반하였다. 임신초기의 낙태나 사회경제적 사유에 의한 낙태를 허용하지 않기에 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이다(2017헌바127 -3[위헌]+4[헌법불합치]).<= (2010헌바402)판례변경.

+자기낙태죄 위헌여부는 기본권갈등이 아니다.

+임신초기의 낙태나 사회경제적 이유에 의한 낙태를 허용하지 않기에 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이다.

98

객관적 가치질서로이다.

객관적 가치질서이다

99

국회가 보장을 위한 수단과 방법을 선택할 때 재량을 행사한다.

국회가 보장을 위한 수단과 방법을 선택할 때 재량을 행사한다(2012헌마121).

101

<국가인권위원회>

별지

107

적극적 평등실현조치

<국가인권회법> 제2조(정의)

3. “평등권 침해의 차별행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정ㆍ개정 및 정책의 수립ㆍ집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

109

1)기능적·수단적 권리

1) 기능적·수단적 권리 - 기본권 실현의 방법적 기초

110

4) 기타

별지

111

(5) 교육영역 => 헌법 제31조 제1항

(5) 교육영역 => 헌법 제31조 제1항

모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리가 있다.

112

(2) => 헌법 제32조 제4항

(2)=> 헌법 제32조 제4항, 제5항

118

2...공연히 사시를 적시하여

2...공연히 사실을 적시하여

122

<관련판례>

<관련판례>

2. 국가에게 태아의 생명을 보호할 의무가 있다고 하더라도 생명의 연속적 발전과정에 대하여 생명이라는 공통요소만을 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않다(2017헌바127).

3. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채, 자기낙태죄 위헌여부를 임신한 여성의 자기결정권과 태아생명권의 직접적인 충돌로 해결하여서는 아니된다(2017헌바127).

4. 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서....

126

<관련판례>

5. 금치처분을 받은 수형자에 대하여 실외운동을 정지하는 부분은 침해의 최소성에 반하여 신체의 자유를 침해한다(2014헌마45)

<관련판례>

5. 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되는 19세 이상의 사람에 대해 법원이 15년의 범위에서 치료명령을 선고할 수 있도록 한 청구조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하나, 명령조항은 집행 시점에서 불필요한 치료를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않은 점으로 인하여 과잉금지원칙에 위배되어 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다(2015.12.23. 2013헌가9  화학적거세 -헌법불합치).

131

<관련판례>

13. ‘품행이 단정할 것’은 ‘귀화신청자를 대한민국의 새로운 구성원으로서 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것’을 의미하고, 구체적으로 이는 귀화신청자의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단될 것임을 예측할 수 있기에 명확성원칙에 위배되지 아니한다(2014헌바421).

14. 방송통신위윈회의 직무의 하나로 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 정보의 심의 및 시정요구를 규정하고 있는 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 중 ‘건전한 통신윤리’ 부분은 다소 추상적이기는 하지만 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하므로 명확성원칙에 위배되지 않는다(2011헌가13).

15. ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’란 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 어떠한 것인지를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 의미가 확정될 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다(2014헌바434).

132

<관련판례>

<관련판례>

10. 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’규정은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없다. 이 때문에 수범자로서는 실제 단속이 이루어지거나 형벌을 받기 전에 자신의 행위가 금지되는 것인지 예측하기 어렵고, 불명확한 규정으로 말미암아 관련 행정기관이나 법관의 자의적 법해석과 집행을 가져올 위험성도 크다. 따라서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(2015헌가23 파견근로자보호법-위헌).

135

<관련판례>

<관련판례>

10. 수질환경보전법 제61조 중 ‘법인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제57조 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다’ 부분이 책임주의원칙에 위배된다(2021.4.29. 2019헌가2 수질환경보전법상 법인책임 -위헌).

135

(2012헌바95 이적표현물소지처벌-기각).

(2012헌바95 이적표현물소지처벌-합헌).

137

법이란 형식적의미의 법률뿐 아니라.....헌법 제12조 제1항의 법률은.....의미하고, 대통령의 긴급명령.....

본래 법이란 형식적의미의 법률뿐 아니라.....그러나 헌법 제12조 제1항의 법률은.....의미하고, 여기에는 대통령의 긴급명령.....

137

2....청문회 기회가 보장되지 아니하여

2.......청문의 기회가 보장되지 아니하여

137

즉 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 행정작용과 입법작용에 광범위하게 적용되어야 한다. 그러나 적법절차원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 ...

즉. 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 행정작용과 입법작용에 광범위하게 적용되어야 한다.

헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용에 적용되며 행정작용에 있어서도 적법절차원칙은 준수되어야 하는바, 불법체류 외국인에 대한 보호 또는 긴급보호의 경우에도 출입국관리법이 정한 요건에 해당하지 않거나 법률이 정한 절차를 위반하는 때에는 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 된다(2012.8.23. 2008헌마430 불법체류외국인 긴급보호 -기각). 그러나 적법절차원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 ....

140

③ 적법절차는 형사처벌이 아닌

③ 적법절차는 형사처벌만이 아닌

149

(2) 변호인 자신 (Δ)

(2) 변호인 (Δ)

149

헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다(2016헌마503).

피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다(2016헌마503 후방착석요구행위 -위헌).

151

4. 국선변호인의 조력을

4. 피고인이 국선변호인의 조력을

155

즉결심판과 같은 약식절차에서는

즉결심판과 소년보호사건에서는

156

(3) 법해석(X)

법해석에 의한 판례변경은 형벌법규불소급의 원칙이 적용되지 않는다.

(3) 법해석 판례변경 (X)

형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것으로 볼 수 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급원칙에 위반된다고 할 수 없다. 법해석에 의한 판례변경은 형벌법규불소급의 원칙이 적용되지 않는다(2014.5.29. 2012헌바390).

156

적용되지 아니한다(2010헌가2)

적용되지 아니한다(2010헌가82).

157

7. 보안관찰처분에 대한 가처분신청의 금지는 헌법에 반된다(98헌마79).

7. 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다(2015헌바239 황제노역 소급적용-위헌).

168

4. 주체

(1) 국민 (○)

직업선택의 자유는 원칙적으로 인간의 권리가 아니라 국민의 권리다. 국민과 사법인은 주체가 될 수 있다.

공공단체·지방자치단체와 같은 공법인은 직업의 자유에서 주체가 될 수 없다.

(2) 외국인 (Δ)

외국인이 누리는 직업선택의 자유는 법률상의 권리다(2013헌마359). 그러나 직업의 자유중 직장선택의 자유는 인간의 권리이기에 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있다(2011.9.29. 2007헌마1083).

168

5. 직업선택의 자유의 내용

(1) 직업결정의 자유

....자유도 포함된다(2007헌마1262).

5. 직업의 자유의 내용

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하여, 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 제한될 수 있지만, 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다(2013헌마585 성범죄의료인 10년 취업제한 -위헌).

(1) 직업결정의 자유

....자유도 포함된다(2017헌마1262).

169

7. 직업선택의 자유의 제한 -단계이론

7. 직업의 자유의 제한 - 단계이론

직업의 행사를 제한하는 것이 직업의 선택을 제한하는 것보다 개성신장에 관한 침해의 진지성이 적다. 직업결정의 자유나 전직(轉職)의 자유에 비하여 직업수행의 자유가 더 넓은 법률상 규제가 가능하다(97헌바10)

171

(1) 자격제도·면허제도

직업교육장을 의미하는 대학의 선택이 수능시험성적에 의해서 제한을 받는 것도 일종의 주관적 사유(전제조건)에 의한 직업선택의 자유로 본다. 이 경우에도 주관적 조건 자체가 제한목적과 합리적인 비례관계가 있어야 한다.

(1) 자격제도·면허제도

177

① 직업선택의 자유는 국민의

① 직장선택의 자유는 국민의

179

4. 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다(대판83도685).

4. <판례변경> 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'으로, 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙"이라며 "단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 외부인이 공용거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공용주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대판2020도12630).

183

제7조 ① 대통령소속

② 보호위원회는 위원장1명, 상임위원1명을 포함한 15명이내의 위원으로 구성하되

제7조 ① 개인정보 보호에 관한 사무를 독립적으로 수행하기 위하여 국무총리 소속으로 개인정보 보호위원회를 둔다.

제7조의2 ① 보호위원회는 상임위원 2명(위원장 1명, 부위원장 1명)을 포함한 9명의 위원으로 구성한다.

201

2. 양심의 개념

..... 양심상의 결정이 어떠한 세계관·종교관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.

<관련판례>

1.

2.

3.

4. 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다(2001헌바43 법위반사실공표명령 -위헌).

5. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡·굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다.  따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다(2002헌가1).

2. 양심의 개념

..... 양심상의 결정이 어떠한 세계관·종교관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.

헌법에 의하여 보호되는 양심이란 법질서와 도덕에 부합하는 사고를 가진 다수가 아니라 이른바 소수자의 양심이 되기 마련이다.

종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 경우라면 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있다.

<관련판례>

1. 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단도 포함된다(89헌가160).

2. 양심의 자유가 보장하고 하는 양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다(2002헌가1).

3. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다(2001헌바43).

4. 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다(2001헌바43 법위반사실공표명령 -위헌).

★ 진술거부권, 무죄추정, 일반적행동의 자유, 명예권.

5. 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시킬 수 있는 제3의 길이 있다면 국가는 그 길을 진지하게 모색하여야 한다(2018.6.28. 2011헌바739-헌법불합치).

6. 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적, 철학적 동기로부터도 형성될 수 있기에 양심적 병역거부도 양심의 자유를 중심으로 판단한다(2011헌바379 양심적병역거부-헌법불합치).

202

1) 침묵의 자유

형성된 양심을 외부에 언어로 표명하게끔 강제되지 아니하는 자유이다.

헌법상의 형사상 묵비권, 증인의 증언거부, 취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부이기에 양심에 대한 표현거부인 침묵의 자유와 구별된다.

1) 침묵의 자유

형성된 양심을 외부에 언어로 표명하게끔 강제되지 아니하는 자유이다. 그러나 양심적 병역거부를 주장하는 사람은 자신의 양심을 외부로 표명하여 증명할 최소한의 의무를 진다(2011헌바379).

국가보안법 제10조가 규정한 불고지죄는 국가의 존립이나 안전 등을 고려할 때, 과잉금지의 원칙이나 기본권의 본질적 내용에 대한 침해가 아니므로 침묵의 자유에 위반되지 않는다(96헌바35).

한편 헌법상의 형사상 묵비권, 증인의 증언거부, 취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부이기에 양심에 대한 표현거부인 침묵의 자유와 구별된다.

203

3) 행위강제금지

3) 행위강제금지(= 부작위에 의한 양심실현의 자유)

203

2. 양심적 병역거부자에 대한 처벌조항은 헌법에 위반되지 않으나(4:4), 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2011헌바379 헌법불합치).

2. 양심적 병역거부자에 대한 처벌조항은 헌법에 위반되지 않으나(4:4), 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 ‘부작위에 의한 양심실현’의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2011헌바379 헌법불합치).

203

취재원비닉권은 양심의 자유에 의해 보호되지 않는다.

5)....취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부에 불과하기에 양심의 자유에 의해 보호되지 않는다.

(3) 적극적 양심실현의 자유

.... 양심실현을 인정하더라도 일정한 한계가 있다.

(3) 적극적 양심실현의 자유

..... 양심실현을 인정하더라도 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 없다는 일정한 한계가 있다.

211

2. 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 .....사전검열금지원칙에 위반되지 않는다(2008헌마324).

2. 기존판례(2008헌마324)에서 판례변경으로 선거운동기간 중 인터넷언론사의 실명확인제도는 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권을 침해한다(2021.1.28. 2018헌마456).

221

법익형령이론

법익형량이론

239

결사의 자유에 대한 허가제는 결사의 허가제는 금지되나,

결사의 자유에 대한 허가제는 결사의 허가제는 금지되나,

260

간접참정권(=선거권+피선거권+공무담임권)

간접참정권(=선거권+공무담임권[피선거권+공직취임권])

261

공직선거법 제15조는 “19세 이상의 국민

공직선거법 제15조는 “18세 이상의 국민

264

제15조 (선거권) ① 19세 이상의 국민.........다만, 지역구 국회의원의 선거권은 19세 이상의....... ② 19세 이상으로서.........

제15조 (선거권) ① 18세 이상의 국민.........다만, 지역구 국회의원의 선거권은 18세 이상의....... ② 18세 이상으로서.........

289

<공직선거법> 제16조(피선거권)

② 25세이상의 국민은

<공직선거법> 제16조(피선거권)

② 18세 이상의 국민은

297

국회와 지방자치단체의 의회에 청원을 하고자 할 때는 의원의 소개가 있어야 한다.

국회와 지방자치단체의 의회에 청원을 하고자 할 때는 의원의 소개가 있어야 한다. 그러나 국회청원심사규칙에 의하여 일정한 수(10만 명)의 국민동의로도 가능하다(국회법 제123조).

315

무죄추정의 불이익에는 형사절차상의 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 불이익도 포함된다(90헌가48).

무죄추정의 불이익에는 형사절차상의 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 불이익도 포함된다(90헌가48). 즉, 무죄추정의 원칙상 금지되는 ‘불이익’이란 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적․사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다.

320

외국인도 상호주의에 의해 주체가 될 수 있다. 다만 구금을 당하지 아니한 범인은 주체가 될 수 없다.

외국인도 상호주의에 의해 주체가 될 수 있다. 다만 구금을 당할 수 없는 법인(法人)은 주체가 될 수 없다.

339

영어과목을 배제배제하고

영어과목을 배제하고

340

친권자 또는 의견인이다.

친권자 또는 후견인이다.

341

교육제도 법률주의

교육제도·교원지위 법정주의

349

합치되지 아니한다(94헌마19).

합치되지 아니한다(94헌바19).

352

<노동조합 및 노동관계조정법> 제2조...

사업주을 위하여

<노동조합 및 노동관계조정법> 제2조...사업주를 위하여

356

2....노동조합 밍 노동관계조정법 규정은

2....노동조합 및 노동관계조정법 규정은

357

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제7호

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제46조)

372

2......구체적으로 정립될 수 있어야 한다(대판94헌마2218).

2. 구체적으로 정립될 수 있어야 한다(대결94마2218).

377

395

1. 국방의무의 의의

..일신전속적인 성질을 가진다.

1. 의의

..일신전속적인 성질을 가진다.

<병역법> 제3조 ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.

국방의 의무 및 병역의무의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 국방의 의무 또는 병역의무로 규정하느냐에 따라 결정된다.

<사회국가원리> 78쪽

국민개개인의 기본적인 삶을 각자에게 맡기지 않고 그 기본적인 조건을 국가가 조성하는 것을 의무로 인정하는 헌법원리.

1. 내용

1) 사회적 정의

2) 사회적 안전

3) 사회적 통합

2. 한계 - 보충성의 원칙: 개인-사회 > 국가

- 과잉금지의 원칙

<법치국가원리> 78쪽

국가의 모든 국정운영이 법에 근거하여야 한다는 헌법원리

1. 법치행정-법률유보+ 의회유보

2. 소급입법금지

3. 신뢰보호의 원칙

4. 명확성의 원칙

<국가인권위원회>    101쪽

1. 의의

(1) 인권

<국가인권위원회법> 제2조

1. “인권”이란 「대한민국헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입ㆍ비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다.

3. “평등권 침해의 차별행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정ㆍ개정 및 정책의 수립ㆍ집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

(2) 독립성

제3조(국가인권위원회의 설립과 독립성) ① 이 법에서 정하는 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 수행하기 위하여 국가인권위원회를 둔다.

② 위원회는 그 권한에 속하는 업무를 독립하여 수행한다.

국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 국가인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데 국가인권위원회가 진정을 각하 및 기각결정을 할 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 모두 거친 후 청구된 것이 아니므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다(2013헌마214-각하). <=2011헌마829 ‘보충성 충족’ 판례변경.

(3) 적용범위

제4조(적용범위) 이 법은 대한민국 국민과 대한민국의 영역에 있는 외국인에 대하여 적용한다.

2. 국가인권위원회

(1) 구성

제5조(위원회의 구성) ① 위원회는 위원장 1명과 상임위원 3명을 포함한 11명의 인권위원으로 구성한다.

② 위원은 다음 각 호의 사람을 대통령이 임명한다.

1. 국회가 선출하는 4명(상임위원 2명을 포함한다)

2. 대통령이 지명하는 4명(상임위원 1명을 포함한다)

3. 대법원장이 지명하는 3명

⑥ 위원장과 상임위원은 정무직공무원으로 임명한다.

⑦ 위원은 특정 성(性)이 10분의 6을 초과하지 아니하도록 하여야 한다.

(2) 운영

제13조(회의 의사 및 의결정족수) ① 위원회의 회의는 위원장이 주재하며, 이 법에 특별한 규정이 없으면 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

② 상임위원회 및 소위원회의 회의는 구성위원 3명 이상의 출석과 3명 이상의 찬성으로 의결한다.

제14조(의사의 공개) 위원회의 의사는 공개한다. 다만, 위원회, 상임위원회 또는 소위원회가 필요하다고 인정하면 공개하지 아니할 수 있다.

(3) 권한

제25조(정책과 관행의 개선 또는 시정 권고) ① 위원회는 인권의 보호와 향상을 위하여 필요하다고 인정하면 관계기관 등에 정책과 관행의 개선 또는 시정을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다.

③ 제1항에 따라 권고를 받은 관계기관 등의 장은 권고를 받은 날부터 90일 이내에 그 권고사항의 이행계획을 위원회에 통지하여야 한다.

제28조(법원 및 헌법재판소에 대한 의견 제출) ① 위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속(係屬) 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정할 때에는 법원의 담당 재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.

(4) 조사

1) 진정

제30조(위원회의 조사대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행위를 당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.

1. 국가기관, 지방자치단체, 「초ㆍ중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무 수행(국회의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판은 제외한다)과 관련하여 「대한민국헌법」 제10조부터 제22조까지의 규정에서 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우

2. 법인, 단체 또는 사인(私人)으로부터 차별행위를 당한 경우

③ 위원회는 제1항의 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다.

2) 조사방법

제36조(조사의 방법) ① 위원회는 다음 각 호에서 정한 방법으로 진정에 관하여 조사할 수 있다.

1. 진정인ㆍ피해자ㆍ피진정인 또는 관계인에 대한 출석 요구, 진술 청취 또는 진술서 제출 요구

2. 당사자, 관계인 또는 관계 기관 등에 대하여 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 자료 등의 제출 요구

3. 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 장소, 시설 또는 자료 등에 대한 현장조사 또는 감정(鑑定)

4. 당사자, 관계인 또는 관계 기관 등에 대하여 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 사실 또는 정보의 조회

② 위원회는 조사를 위하여 필요하다고 인정하면 위원 또는 소속 직원에게 일정한 장소 또는 시설을 방문하여 장소, 시설 또는 자료 등에 대하여 현장조사 또는 감정을 하게 할 수 있다. 이 경우 위원회는 그 장소 또는 시설에 당사자나 관계인의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.

③ 제1항 제1호에 따라 진술서 제출을 요구받은 사람은 14일 이내에 진술서를 제출하여야 한다.

④ 제1항과 제2항에 따른 피진정인에 대한 출석 요구는 인권침해행위나 차별행위를 한 행위당사자의 진술서만으로는 사안을 판단하기 어렵고, 제30조제1항에 따른 인권침해행위나 차별행위가 있었다고 볼 만한 상당한 이유가 있는 경우에만 할 수 있다.

⑦ 위원회가 자료나 물건의 제출을 요구하거나 그 자료, 물건 또는 시설에 대한 현장조사 또는 감정을 하려고 하는 경우 관계 국가기관의 장은 그 자료, 물건 또는 시설이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다는 사실을 위원회에 소명하고 그 자료나 물건의 제출 또는 그 자료, 물건, 시설에 대한 현장조사 또는 감정을 거부할 수 있다. 이 경우 위원회는 관계 국가기관의 장에게 필요한 사항의 확인을 요구할 수 있으며, 요구를 받은 관계 국가기관의 장은 이에 성실히 협조하여야 한다.

1. 국가의 안전보장 또는 외교관계에 중대한 영향을 미치는 국가기밀 사항인 경우

2. 범죄 수사나 계속 중인 재판에 중대한 지장을 줄 우려가 있는 경우

3) 처리

제34조(수사기관과 위원회의 협조) ① 진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 그 혐의자의 도주 또는 증거 인멸 등을 방지하거나 증거 확보를 위하여 필요하다고 인정할 경우에 위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다.

② 제1항에 따른 의뢰를 받은 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장은 지체 없이 그 조치 결과를 위원회에 통지하여야 한다.

제40조(합의의 권고) 위원회는 조사 중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제 조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다.

제45조(고발 및 징계권고) ① 위원회는 진정을 조사한 결과 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 이에 대하여 형사 처벌이 필요하다고 인정하면 검찰총장에게 그 내용을 고발할 수 있다. 다만, 피고발인이 군인이나 군무원인 경우에는 소속 군 참모총장 또는 국방부장관에게 고발할 수 있다.

② 위원회가 진정을 조사한 결과 인권침해 및 차별행위가 있다고 인정하면 피진정인 또는 인권침해에 책임이 있는 사람을 징계할 것을 소속기관 등의 장에게 권고할 수 있다.

③ 제1항에 따라 고발을 받은 검찰총장, 군 참모총장 또는 국방부장관은 고발을 받은 날부터 3개월 이내에 수사를 마치고 그 결과를 위원회에 통지하여야 한다. 다만, 3개월 이내에 수사를 마치지 못할 때에는 그 사유를 밝혀야 한다.

제47조(피해자를 위한 법률구조 요청) ① 위원회는 진정에 관한 위원회의 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정하면 피해자를 위하여 대한법률구조공단 또는 그 밖의 기관에 법률구조를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따른 법률구조 요청은 피해자의 명시한 의사에 반하여 할 수 없다.

제49조(조사와 조정 등의 비공개) 위원회의 진정에 대한 조사ㆍ조정 및 심의는 비공개로 한다. 다만, 위원회의 의결이 있을 때에는 공개할 수 있다.

제50조(처리 결과 등의 공개) 위원회는 이 장에 따른 진정의 조사 및 조정의 내용과 처리 결과, 관계기관 등에 대한 권고와 관계기관 등이 한 조치 등을 공표할 수 있다. 다만, 다른 법률에 따라 공표가 제한되거나 사생활의 비밀이 침해될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

4) 기타     110쪽

국적·신앙·인종·건강·출신지역·학력·연령·정치관 등으로 인한 불합리한 차별이 금지된다.

<근로기준법> 제6조(균등한 처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

<국가인권위법> 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. "평등권 침해의 차별행위"란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정·개정 및 정책의 수립·집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

가. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금 외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

나. 재화·용역·교통수단·상업시설·토지·주거시설의 공급이나 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

다. 교육시설이나 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 그 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

라. 성희롱[업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관(국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다] 행위