A. 임재경 경찰헌법 기본서 추록 및 정오표(2022년 3월 9일)

경찰헌법은 임재경입니다

경찰은 김재규, 헌법은 임재경.

쪽

수정 전

수정 후

12

(99헌마139)

(2001.3.21. 99헌마139 한일어업협정비준-각하)

14

자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일(제4조)은 현행 헌법 규정

자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책(제4조)은 현행 헌법 규정

14

1. 국민주권원리

2. 자유민주주의 원리

3. 사회국가원리 (Δ)

4. 문화국가원리

5. 법치국가원리 (Δ)

6. 평화국가원리

1. 국민주권원리-전문, 1조

2. 자유민주주의 원리-전문, 4조, 8조

3. 사회국가원리 (Δ)

4. 문화국가원리- 9조

5. 법치국가원리 (Δ)

6. 평화국가원리- 전문, 4조, 5조

15

헌법적 가치질서를 전면적으로 파괴하려는 자에 대하여 다른 구제수단이 없는 경우 최후의 수단으로 저항할 수 있는 권리인 헌법수호수단이다.

< 저항권 >

1. 개념

헌법적 가치질서를 전면적으로 파괴하려는 자에 대하여 다른 구제수단이 없는 경우 최후의 수단으로 저항할 수 있는 권리인 헌법수호수단이다.

☞ 보충성 + 최후수단성 + 성공가능성(Δ) + 비폭력(Δ)

저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리․자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다(97헌가4 입법과정의 하자-각하).

15

4. 저항권 행사요건

(1) 목적

기존 헌법질서를 유지하는데 그쳐야 한다. 새로운 체제를 지향하는 저항은 인정되지 않는다.

(2) 주체

모든 국민이 주체가 된다. 단체와 정당도 포함된다. 국가기관이나 지방자치단체와 같은 공법인은 주체가 될 수 없다.

(3) 객체

모든 공권력 담당자가 대상이다.

(4) 방법

비례의 원칙에 따라 평화적이어야 하지만, 폭력적인 방법도 허용된다. 필요최소한에 그쳐야 한다.

1) 성공가능성 (X)

2) 보충성

합법적인 구제방법이 없거나 실효적이지 못할 때 행사할 수 있다.

15

< 합헌적 법률해석>

1. 개념

어느 규범이 여러 가지로 해석될 수 있는 경우 합헌적으로 해석해야 한다. 주로 경제적 영역에서 합헌적으로 해석될 여지가 많다. 일의적 해석에서는 합헌적 법률해석이 금지된다.

2. 연혁

미국에서 법률의 합헌성추정의 원칙이 제시되어 독일에서 발전되었다.

4. 한계

(1) 문의적 한계

법조문 자구가 갖는 말뜻을 넘어 합헌적으로 해석할 수는 없다.

(2) 법목적적 한계

명백한 입법목적을 넘는 합헌적 법률해석은 허용되지 않는다.

(3) 헌법수용적 한계

헌법규범내용을 지나치게 확대해석하는 것은 금지된다. 헌법이 합법률적 해석이 되어서는 안된다. 합헌적 법률해석으로 법률의 목적이나 내용이 다소 제한되거나 보충될 수는 있다(89헌마240).

1. 지방공무원법 제29조의3은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니나, 위 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때 위 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다(98헌바101 공무원 전입-합헌).

2. 형벌조항이나 조세법의 해석에 있어서는 헌법상의 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 법문을 해석하여야 하고 합리적인 이유 없이 확장해석하거나 유추해석할 수는 없는바, ‘유효한’ 법률조항의 불명확한 의미를 논리적·체계적 해석을 통해 합리적으로 보충하는 데에서 더 나아가, 해석을 통하여 전혀 새로운 법률상의 근거를 만들어 내거나, 기존에는 존재하였으나 실효되어 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 법률조항을 여전히 ‘유효한’ 것으로 해석한다면, 이는 법률해석의 한계를 벗어나 ‘법률의 부존재’로 말미암아 형벌의 부과나 과세의 근거가 될 수 없는 것을 법률해석을 통하여 창설해 내는 일종의 ‘입법행위’로서 헌법상의 권력분립원칙, 죄형법정주의, 조세법률주의의 원칙에 반한다(2009헌바123 실효조항 유효해석 -한정위헌).

17

3. 민주주의 원리의 한 내용인 국민주권주의는 모든 국가권력이 국민의 의사에 기초해야 한다는 의미일 뿐 국민이 정치적 의사결정에 관한 모든 정보를 제공받고 직접 참여하여야 한다는 의미는 아니다(2012헌마121 방사선영향평가서 중대사고평가제외-기각).

20

국적법은 국적을 창설하는 것이나 아니라 국적을 확인하는 것이다.

국적법은 국적을 창설하는 것이 아니라 국적을 확인하는 것이다.

20

<국적법>

<국적법>

대한민국의 국적을 취득하는 방법에는 선천적 취득과 후천적 취득이 있다.

21

③ 제1항에 따라 귀화허가를 받은 자는 법무부장관이 그 허가를 한 때에 대한민국 국적을 취득한다.

②법무부장관은 귀화허가 신청을 받으면 제5조부터 제7조까지의 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 사람에게만 귀화를 허가한다.

③제1항에 따라 귀화허가를 받은 사람은 법무부장관 앞에서 국민선서를 하고 귀화증서를 수여받은 때에 대한민국 국적을 취득한다.

21

외국인이 귀화허가를 받기위한 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건은 헌법에 위반되지 않는다(2014헌바421).

외국인이 귀화허가를 받기위한 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건은 명확성 원칙에 위반되지 않는다(2014헌바421).

23

1. 중국동포들의 국적회복을 위한 특별법의 제정이나 조약체결에 관한 국가의 의무가 헌법규정상 또는 헌법해석상 없다(2003헌마806).

2. 국적선택권은 헌법상의 기본권이다. 그러나 국적은 아직도 자유롭게 선택할 수 있는 권리에는 이르지 못하였다(2003헌마806).

1. 중국동포의 특수한 상황을 고려하여 이들의 이중국적 해소 또는 대한민국 국적선택을 위한 특별법의 제정 또는 조약체결의 헌법적 의무가 헌법의 명문규정상 또는 헌법해석상 대한민국 정부에 있다고 인정할 수 없다(2003헌마806 입법부작위-각하).

2. “이중국적자의 국적선택권”이라는 개념은 별론으로 하더라도, 일반적으로 외국인인 개인이 특정한 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연히 인정된다고는 할 수 없다고 할 것이다(2003헌마806).

23

(1) 복수국적의 원칙적 금지

(1) 단일국적 원칙

24

외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어려우므로 외국인의 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다(2011헌마502).

외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어려우므로 외국인의 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다(2014.6.26. 2011헌마502 복수국적 원칙적 불허 -각하).

27

재외국민이란 외국에서 장기체류하거나 영주하는 한국국적소지자(통상 해외이주자와 유학생·업무상 해외체류자 등 그 밖의 재외국민)를 말한다.

재외동포란 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념이다.

헌법 제2조 제2항은 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘재외국민’이란 대한민국의 국적을 가지고 있으면서 외국에서 영주하거나 장기간 외국에서 체류하며 생활하는 사람을 말하는데, 재외국민을 국가가 보호해야 하는 이유는 그들도 우리나라의 인적인 존립기반을 이루고 있기 때문이다. 재외동포란 재외국민과 외국국적동포를 포함하는 개념이다.

31

영토에 관하여 규정하고 있다. 헌법에 영토조항을 직접 두지 않는 것이 일반적인 입법례이다.

그러나 영해와 영공에 대하여는 헌법규정이 없다.

영토에 관하여 규정하고 있다. 영토권은 기본권이다(99헌마139). 그러나 영해와 영공에 대하여는 헌법규정이 없다.

32

3) 경제적 배타수역

3) 배타적 경제수역

32

사실상 북한지역에는 우리 헌법의 규범력이 행사되지 못한다.

사실상 북한지역에는 우리 헌법의 규범력이 행사되지 못한다. 북한지역은 명목상으로만 영토이고 실질적으로는 우리 영토고권이 미치지 못하는 사각지대이다.

32

(1) 통일조항은 7차개헌(1972년)에서 최초규정

(1) 평화적 통일조항은 7차개헌(1972년)에서 최초규정

<7차 유신헌법>

전문 조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여

제43조 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.

제46조 대통령 취임선서.....조국의 평화적 통일을 위하여.....

32

(2) 평화적 통일정책의 수립조항은 현행헌법 최초

(2) 평화적 통일정책의 수립조항은 9차 개헌 제4조

33

(3) 통일조항의 명시

(3) 평화적 통일의 명시

36

유신헌법

제4조 대한민국은 ....

[유신헌법]

전문 조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여

제43조 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다.

제46조 대통령 취임선서.....조국의 평화적 통일을 위하여.....

--------------------

<현행헌법>

제4조 대한민국은 ...

제66조..

제69조..

37

(3) 국제법 존중주의(=> 헌법 제6조)

(3) 국제법 존중주의(=> 헌법 제6조)

제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

38

9차 개헌에서 처음 도입되었다.

9차 개헌에서 처음 도입되었다.

1. 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 그 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위 역시 이를 엄격히 제한할 필요가 있다(2018.7.26. 2016헌바139 군무원의 정치적의견표명금지 -합헌).

2. 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다(2013헌바111 상관모욕죄 -합헌).

38

국회의 사전 동의(헌법 제60조 제1항) 필요.

국회의 사전 동의(헌법 제60조 제1항) 필요.

제60조 ①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

41

인간으로서의 권리(인간의 존엄성 존중, 행복추구권, 평등권 등).

인간으로서의 권리(인간의 존엄성 존중, 행복추구권, 평등권 등)는 외국인에게도 인정된다.

1. 국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 ‘국민의 권리’가 아닌 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있다. 인간의 권리에 대하여는 원칙적으로 외국인의 기본권주체성을 인정한다(2011헌마474).

2. 외국인 근로자라도 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 직장선택의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다(2011.9.29. 2009헌마351).

3. 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지, 헌법상의 기본권이 아니다. 외국인이 누리는 직업선택의 자유는 법률상의 권리이다(2013헌마359 비의료인의 의료행위규제).

46

<-수뢰죄의 선고유예시 당연퇴직은 합헌.

->수뢰죄의 선고유예시 당연퇴직은 합헌(2012헌바409).

46

5. 공무원연금법에 의한 퇴직급여제한을 퇴직 후에도 적용(2000헌바57).

5. 급여제한의 사유가 퇴직 후에 범한 죄에도 적용되는 것으로 보는 것은, 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성을 결하고, 공무원이었던 사람에게 입법목적에 비추어 과도한 피해를 주어 법익균형성을 잃는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다(2000헌바57 퇴직후 사유에도 급여제한 -한정위헌).

47

<공무원의 의무>

1) 직무전념의 의무(직장이탈금지의무·영리행위금지의무·겸직금지의무 등)

2) 법령준수의 의무

3) 합법적인 직무상 명령에 복종할 의무

4) 친절·공정의 의무

5) 비밀준수의 의무

6) 품위유지의 의무

<공무원의 의무>

1) 직무전념 의무(직장이탈금지의무·영리행위금지의무·겸직금지의무 등)

2) 법령준수 의무

3) 합법적인 직무상 명령에 복종할 의무

4) 친절·공정 의무

5) 비밀준수 의무

6) 품위유지 의무

7) 종교중립의무

8) 청렴의무

9) 정치활동제한

10) 집단행위금지

11) 재산등록공개의무 -공직자윤리법

47

공무원의 의무 중에서 기본이 되는 것은 성실의 의무이지만, 그 외 일반적 의무를 진다.

공무원의 의무 중에서 기본이 되는 것은 성실의 의무이지만, 그 외 일반적 의무를 진다.

1. 현대민주주의 국가에 이르러 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 특히 강조됨에 따라 사회적 법치국가이념을 추구하는 자유민주국가에서 공직제도란 사회국가의 실현수단일 뿐 아니라, 그 자체가 사회국가의 대상이며 과제라는 점을 중요시하게 되었다. 이는 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주고, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다(2001헌마788 선고유예 당연퇴직 -위헌).

2. 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범의 경우에는 공무원이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 공무원으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다(2005헌바33 퇴직수당감액 -헌법불합치).

47

이 사건 조항 1은 선거운동의 자유 등을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다(2004헌바47).

1....이 사건 조항은 선거운동의 자유 등을 침해하거나 헌법에 위반되지 않는다(2004헌바47).

2. 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다(2018헌바3 공무원지위이용선거운동죄-합헌)

3. 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분이 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다(2020.4.23. 2018헌마551 그 밖의 정치단체-위헌).

4. 공무 외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조는 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다(2011헌바32-합헌).

48

(2) 노동운동의 제한

(2) 노동운동의 제한

제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

51

제1공화국헌법(국회법규정)

제1공화국헌법X (국회법규정O)

58

58

2. 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원

초중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은, 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다(2001헌바42).

2. 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원

1. 초중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은, 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다(2011헌바42).

2. 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원 가운데 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분은 헌법에 위반된다(2020.4.23. 2018헌마551-위헌).

64

“정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때”로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 민주적 기본질서의 ‘위배’란, 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라, 민주사회의 불가결한 요소인 정당의 존립을 제약해야 할 만큼 그 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다(2013헌다1 통합진보당해산-인용).

1. “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때”로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 민주적 기본질서의 ‘위배’란, 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라, 민주사회의 불가결한 요소인 정당의 존립을 제약해야 할 만큼 그 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다(2013헌다1 통합진보당해산-인용).

2. 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중,  권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이다(89헌가113 국가보안법 제7조-한정합헌).

75

현행법상 헌법재판소에 의해 해산된 정당소속의 국회의원의 의원직 자격상실에 관한 규정은 없다.

현행법상 헌법재판소에 의해 해산된 정당소속의 국회의원의 의원직 자격상실에 관한 규정은 없다. + 판례에 의하여 자격상실된다(2013헌다1).

78

모든 문화가 포함된다. 엘리트문화, 서민문화, 대중문화가 모두 정책적인 배려의 대상이다(2004헌가4).

모든 문화가 포함된다. 엘리트문화, 서민문화, 대중문화가 모두 정책적인 배려의 대상이다(2004헌가4).

공연관람자들에게 문예진흥기금을 납입케 하는 문화예술진흥법 제19조 제5항은 헌법의 문화국가이념에 역행하고, 특별부담금의 헌법적 허용한계를 벗어나서 국민의 재산권을 침해하므로 위헌이다(2002헌가2).

78

④...헌법상의 종교분리원칙

④...헌법상의 정교분리원칙

78

사회국가원리

별지

78

법치국가원리

별지

80

부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 더 광범위한 제한이 가능하다.

부차적이고 잉여적인 자유는 공익상의 이유로 더 광범위한 제한이 가능하다(94헌바37 택지소유상한-위헌).

81

(1) 인간의 기본권

(1) 인간의 기본권

4. 교정시설의 1인당 수용면적이 수형자의 인간으로서의 기본 욕구에 따른 생활조차 어렵게 할 만큼 지나치게 협소하다면, 이는 그 자체로 국가형벌권 행사의 한계를 넘어 수형자의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다(2013헌마142 교도소과밀수용 -인용).

84

관련판례 -위헌

4.제출한 증거들만으로는 피의사실을 인정하기에 부족함에도, 추가 조사 없이 재물손괴죄의 성립을 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 수사미진으로 인한 자의적인 검찰권의 행사라고 봄이 상당하며, 그로 말미암아 평등권과 행복추구권이 침해되었다(2020헌마1265-인용).

85

관련판례 -합헌

5. 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다(2015헌마964 출생신고 한자제한 -기각).

86

관련판례

3. 헌법 제10조에 의하여 보장되는 행복추구권 속에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이러한  일반적 행동 자유권으로부터 계약체결의 자유, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사에 따라 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생된다(2014헌바382).

88

합헌(기각)

14. 사회복무요원은 구 병역법 시행령 제65조의3 제4호 단서에 따라 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학할 수 있고, 개인적으로 수학하는 것도 전혀 제한되지 않는다. 대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해하지 않는다(2018헌마526 사회복무요원이 대학에서 수학하는 행위 제한-기각).

89

합헌(기각)

22. 허가받지 아니한 기부품모집을 처벌하는 것은 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는 합헌이다. 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고, 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다(2008헌바83-합헌).

<구별> 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장된다. 어떠한 경우에 행정청이 허가를 할 의무가 있는가 하는 구체적인 허가요건을 규정하지 아니하고, 허가여부를 오로지 행정청의 자유로운 재량행사에 맡기고 있기에 기부금품을 모집하고자 하는 국민에게 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 아니 함으로써 국민의 기본권 (행복추구권)을 침해한다(96헌가5-위헌).

89

인격권(개성의 자유로운 발현권)

인격권(개성의 자유로운 발현권)

90

(2)법인

<관련판례>

3. 선거기사심의위원회가 불공정한 선거기사를 보도하였다고 인정한 언론사에 대하여 언론중재위원회를 통하여 사과문을 게재할 것을 명하도록 하는 공직선거법 제8조의3 제3항 중 ‘사과문 게재’ 부분‘과, 해당 언론사가 사과문 게재 명령을 지체 없이 이행하지 않을 경우 형사처벌하는 처벌조항은 언론사의 인격권을 침해한다(2013헌가8 공직선거법에 따른 사과문게재명령-위헌).

90

(1) 명예권

헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말한다(2012헌마757). 여기서 명예는 단순한 주관적 내면적인 명예감정을 포함하지는 않는다(2002헌마425).

(1) 명예권

명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되고, 여기서 말하는 ‘명예’는 사람이나 그 인격에 대한 ‘사회적 평가’, 즉 객관적·외부적 가치평가를 말한다. 헌법이 보호하는 명예권은 그 기본권 주체가 가지고 있는 인격과 명예가 부당하게 훼손되는 것의 배제를 청구할 권리이지, 국가가 기본권 주체에게 최대한의 사회적 평가를 부여하도록 국가에게 요청할 권리라고 볼 수는 없다(2012헌마757). 여기서 명예는 단순한 주관적 내면적인 명예감정을 포함하지는 않는다(2002헌마425).

91

(1) 명예권

<관련판례>

3. 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정한 형법 제307조 제1항이 표현의 자유를 침해하지 않는다(2021.2.25. 2017헌마1113 사실적시명예훼손죄-[4:5]).

91

(2) 초상권

사람은 누구나 지신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 합부로 촬영 또는 그림으로 묘사되거나

(2) 초상권

사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림으로 묘사되거나

91

(2) 초상권

<관련판례>

3. 보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다(대판2004다16280 보험회사직원들의 교통사고환자일상촬영).

92

(3) 성명권

<관련판례>

4. 개명으로 인하여 사회적 폐단이나 부작용이 발생할 수 있다는 점을 지나치게 강조하여 개명을 엄격하게 제한할 경우 헌법상의 개인의 인격권과 행복추구권을 침해하는 결과를 초래할 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 인정되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 개명을 허가함이 상당하다(대법원2005.11.16. 2005스26).+ 다른 불순한 의도나 불순한 목적이 개입되어 있는 등 개명신청권의 남용으로 볼만한 사정이 없이 신용불량자로 등록된 것만을 이유로 개명을 불허할 수는 없다.

5. 부모가 자녀의 이름을 지어주는 것은 자녀의 양육과 가족생활을 위하여 필수적인 것이고, 가족생활의 핵심적 요소라 할 수 있으므로, ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다(2016.7.28. 2015헌마964 호적법상 인명용한자 제한-기각).

92

(1) 인격권

<관련판례>

5. 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로 허용될 수 없다(대판2007도8373).

94

개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(89헌마82).

개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다(95헌가6 동성동본금혼-헌법불합치)

95

2) 성적자기결정권

성생활여부, 결혼여부 등의 결정권을 갖는다.

2) 성적자기결정권

자기운명결정권에는 성행위여부, 결혼여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 포함된다.

3. 성매매처벌은 합헌이다(2013헌가2)

4. 성매매영업알선은 처벌된다(2015헌바65)

95

3) 재생산의 자기결정권

관련판례

2. 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위반하였다. 임신초기의 낙태나 사회경제적 사유에 의한 낙태를 허용하지 않기에 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이다(2017헌바127 -3[위헌]+4[헌법불합치]).<= (2010헌바402)판례변경.

+자기낙태죄 위헌여부는 기본권갈등이 아니다.

+임신초기의 낙태나 사회경제적 이유에 의한 낙태를 허용하지 않기에 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이다.

98

객관적 가치질서로이다.

객관적 가치질서이다

99

국회가 보장을 위한 수단과 방법을 선택할 때 재량을 행사한다.

국회가 보장을 위한 수단과 방법을 선택할 때 재량을 행사한다(2012헌마121).

101

<국가인권위원회>

별지

107

적극적 평등실현조치

<국가인권회법> 제2조(정의)

3. “평등권 침해의 차별행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정ㆍ개정 및 정책의 수립ㆍ집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

109

1)기능적·수단적 권리

1) 기능적·수단적 권리 - 기본권 실현의 방법적 기초

110

4) 기타

별지

111

(5) 교육영역 => 헌법 제31조 제1항

(5) 교육영역 => 헌법 제31조 제1항

모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리가 있다.

112

(2) => 헌법 제32조 제4항

(2)=> 헌법 제32조 제4항, 제5항

118

2...공연히 사시를 적시하여

2...공연히 사실을 적시하여

122

<관련판례>

<관련판례>

2. 국가에게 태아의 생명을 보호할 의무가 있다고 하더라도 생명의 연속적 발전과정에 대하여 생명이라는 공통요소만을 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않다(2017헌바127).

3. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채, 자기낙태죄 위헌여부를 임신한 여성의 자기결정권과 태아생명권의 직접적인 충돌로 해결하여서는 아니된다(2017헌바127).

4. 초기배아는 수정이 된 배아라는 점에서....

126

<관련판례>

5. 금치처분을 받은 수형자에 대하여 실외운동을 정지하는 부분은 침해의 최소성에 반하여 신체의 자유를 침해한다(2014헌마45)

<관련판례>

5. 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 재범의 위험성이 인정되는 19세 이상의 사람에 대해 법원이 15년의 범위에서 치료명령을 선고할 수 있도록 한 청구조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하나, 명령조항은 집행 시점에서 불필요한 치료를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않은 점으로 인하여 과잉금지원칙에 위배되어 치료명령 피청구인의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다(2015.12.23. 2013헌가9  화학적거세 -헌법불합치).

131

<관련판례>

13. ‘품행이 단정할 것’은 ‘귀화신청자를 대한민국의 새로운 구성원으로서 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것’을 의미하고, 구체적으로 이는 귀화신청자의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단될 것임을 예측할 수 있기에 명확성원칙에 위배되지 아니한다(2014헌바421).

14. 방송통신위윈회의 직무의 하나로 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 정보의 심의 및 시정요구를 규정하고 있는 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 중 ‘건전한 통신윤리’ 부분은 다소 추상적이기는 하지만 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하므로 명확성원칙에 위배되지 않는다(2011헌가13).

15. ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’란 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 어떠한 것인지를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 의미가 확정될 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다(2014헌바434).

132

<관련판례>

<관련판례>

10. 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌하도록 규정한 구 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’규정은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없다. 이 때문에 수범자로서는 실제 단속이 이루어지거나 형벌을 받기 전에 자신의 행위가 금지되는 것인지 예측하기 어렵고, 불명확한 규정으로 말미암아 관련 행정기관이나 법관의 자의적 법해석과 집행을 가져올 위험성도 크다. 따라서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다(2015헌가23 파견근로자보호법-위헌).

135

<관련판례>

<관련판례>

10. 수질환경보전법 제61조 중 ‘법인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제57조 제5호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다’ 부분이 책임주의원칙에 위배된다(2021.4.29. 2019헌가2 수질환경보전법상 법인책임 -위헌).

135

(2012헌바95 이적표현물소지처벌-기각).

(2012헌바95 이적표현물소지처벌-합헌).

137

법이란 형식적의미의 법률뿐 아니라.....헌법 제12조 제1항의 법률은.....의미하고, 대통령의 긴급명령.....

본래 법이란 형식적의미의 법률뿐 아니라.....그러나 헌법 제12조 제1항의 법률은.....의미하고, 여기에는 대통령의 긴급명령.....

137

2....청문회 기회가 보장되지 아니하여

2.......청문의 기회가 보장되지 아니하여

137

즉 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 행정작용과 입법작용에 광범위하게 적용되어야 한다. 그러나 적법절차원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 ...

즉. 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 행정작용과 입법작용에 광범위하게 적용되어야 한다.

헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용에 적용되며 행정작용에 있어서도 적법절차원칙은 준수되어야 하는바, 불법체류 외국인에 대한 보호 또는 긴급보호의 경우에도 출입국관리법이 정한 요건에 해당하지 않거나 법률이 정한 절차를 위반하는 때에는 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 된다(2012.8.23. 2008헌마430 불법체류외국인 긴급보호 -기각). 그러나 적법절차원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 ....

140

③ 적법절차는 형사처벌이 아닌

③ 적법절차는 형사처벌만이 아닌

149

(2) 변호인 자신 (Δ)

(2) 변호인 (Δ)

149

헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다(2016헌마503).

피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다(2016헌마503 후방착석요구행위 -위헌).

151

4. 국선변호인의 조력을

4. 피고인이 국선변호인의 조력을

155

즉결심판과 같은 약식절차에서는

즉결심판과 소년보호사건에서는

156

(3) 법해석(X)

법해석에 의한 판례변경은 형벌법규불소급의 원칙이 적용되지 않는다.

(3) 법해석 판례변경 (X)

형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것으로 볼 수 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 형벌불소급원칙에 위반된다고 할 수 없다. 법해석에 의한 판례변경은 형벌법규불소급의 원칙이 적용되지 않는다(2014.5.29. 2012헌바390).

156

적용되지 아니한다(2010헌가2)

적용되지 아니한다(2010헌가82).

157

7. 보안관찰처분에 대한 가처분신청의 금지는 헌법에 반된다(98헌마79).

7. 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다(2015헌바239 황제노역 소급적용-위헌).

168

4. 주체

(1) 국민 (○)

직업선택의 자유는 원칙적으로 인간의 권리가 아니라 국민의 권리다. 국민과 사법인은 주체가 될 수 있다.

공공단체·지방자치단체와 같은 공법인은 직업의 자유에서 주체가 될 수 없다.

(2) 외국인 (Δ)

외국인이 누리는 직업선택의 자유는 법률상의 권리다(2013헌마359). 그러나 직업의 자유중 직장선택의 자유는 인간의 권리이기에 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있다(2011.9.29. 2007헌마1083).

168

5. 직업선택의 자유의 내용

(1) 직업결정의 자유

....자유도 포함된다(2007헌마1262).

5. 직업의 자유의 내용

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하여, 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있다. 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 제한될 수 있지만, 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다(2013헌마585 성범죄의료인 10년 취업제한 -위헌).

(1) 직업결정의 자유

....자유도 포함된다(2017헌마1262).

169

7. 직업선택의 자유의 제한 -단계이론

7. 직업의 자유의 제한 - 단계이론

직업의 행사를 제한하는 것이 직업의 선택을 제한하는 것보다 개성신장에 관한 침해의 진지성이 적다. 직업결정의 자유나 전직(轉職)의 자유에 비하여 직업수행의 자유가 더 넓은 법률상 규제가 가능하다(97헌바10)

171

(1) 자격제도·면허제도

직업교육장을 의미하는 대학의 선택이 수능시험성적에 의해서 제한을 받는 것도 일종의 주관적 사유(전제조건)에 의한 직업선택의 자유로 본다. 이 경우에도 주관적 조건 자체가 제한목적과 합리적인 비례관계가 있어야 한다.

(1) 자격제도·면허제도

174

1. 건설업자가 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자(법인의 경우 임원이 여기에 해당되는 경우 포함)에 해당하는 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 구 건설사업기본법은 건설업자의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다(2008헌가8).

1. 건설업자가 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자(법인의 경우 임원이 여기에 해당되는 경우 포함)에 해당하는 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 구 건설사업기본법은 건설업자의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다(2008헌가8). 판례변경 => 임원이 금고이상의 형의 선고를 받은 경우 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 건설산업기본법 규정은 건설업과 관련이 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 하기에 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다(2013헌바25 금고이상 필요적 말소-위헌).

177

① 직업선택의 자유는 국민의

① 직장선택의 자유는 국민의

179

4. 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다(대판83도685).

4. <판례변경> 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'으로, 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 '침입'은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙"이라며 "단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 외부인이 공용거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공용주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대판2020도12630).

183

제7조 ① 대통령소속

② 보호위원회는 위원장1명, 상임위원1명을 포함한 15명이내의 위원으로 구성하되

제7조 ① 개인정보 보호에 관한 사무를 독립적으로 수행하기 위하여 국무총리 소속으로 개인정보 보호위원회를 둔다.

제7조의2 ① 보호위원회는 상임위원 2명(위원장 1명, 부위원장 1명)을 포함한 9명의 위원으로 구성한다.

196

자연인, 법인, 외국인도 주체가 된다. 수형자도 통신의 자유의 주체가 된다.서신의 경우는 수신인과 발신인 모두가 주체가 된다.

자연인, 법인, 외국인도 주체가 된다. 수형자도 통신의 자유의 주체가 된다.

수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 제한하는 규정은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 않는다(2013헌바98-합헌).

서신의 경우는 수신인과 발신인 모두가 주체가 된다.

201

2. 양심의 개념

..... 양심상의 결정이 어떠한 세계관·종교관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.

<관련판례>

1.

2.

3.

4. 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다(2001헌바43 법위반사실공표명령 -위헌).

5. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡·굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다.  따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다(2002헌가1).

2. 양심의 개념

..... 양심상의 결정이 어떠한 세계관·종교관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.

헌법에 의하여 보호되는 양심이란 법질서와 도덕에 부합하는 사고를 가진 다수가 아니라 이른바 소수자의 양심이 되기 마련이다.

종교적 신앙에 의한 행위라도 개인의 주관적·윤리적 판단을 동반하는 경우라면 양심의 자유에 포함시켜 고찰할 수 있다.

<관련판례>

1. 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단도 포함된다(89헌가160).

2. 양심의 자유가 보장하고 하는 양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다(2002헌가1).

3. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다(2001헌바43).

4. 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다(2001헌바43 법위반사실공표명령 -위헌).

★ 진술거부권, 무죄추정, 일반적행동의 자유, 명예권.

5. 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시킬 수 있는 제3의 길이 있다면 국가는 그 길을 진지하게 모색하여야 한다(2018.6.28. 2011헌바739-헌법불합치).

6. 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적, 철학적 동기로부터도 형성될 수 있기에 양심적 병역거부도 양심의 자유를 중심으로 판단한다(2011헌바379 양심적병역거부-헌법불합치).

202

1) 침묵의 자유

형성된 양심을 외부에 언어로 표명하게끔 강제되지 아니하는 자유이다.

헌법상의 형사상 묵비권, 증인의 증언거부, 취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부이기에 양심에 대한 표현거부인 침묵의 자유와 구별된다.

1) 침묵의 자유

형성된 양심을 외부에 언어로 표명하게끔 강제되지 아니하는 자유이다. 그러나 양심적 병역거부를 주장하는 사람은 자신의 양심을 외부로 표명하여 증명할 최소한의 의무를 진다(2011헌바379).

국가보안법 제10조가 규정한 불고지죄는 국가의 존립이나 안전 등을 고려할 때, 과잉금지의 원칙이나 기본권의 본질적 내용에 대한 침해가 아니므로 침묵의 자유에 위반되지 않는다(96헌바35).

한편 헌법상의 형사상 묵비권, 증인의 증언거부, 취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부이기에 양심에 대한 표현거부인 침묵의 자유와 구별된다.

203

3) 행위강제금지

3) 행위강제금지(= 부작위에 의한 양심실현의 자유)

203

2. 양심적 병역거부자에 대한 처벌조항은 헌법에 위반되지 않으나(4:4), 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2011헌바379 헌법불합치).

2. 양심적 병역거부자에 대한 처벌조항은 헌법에 위반되지 않으나(4:4), 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 ‘부작위에 의한 양심실현’의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2011헌바379 헌법불합치).

203

취재원비닉권은 양심의 자유에 의해 보호되지 않는다.

5)....취재원비닉권은 알고 있는 객관적 사실에 대한 진술거부에 불과하기에 양심의 자유에 의해 보호되지 않는다.

(3) 적극적 양심실현의 자유

.... 양심실현을 인정하더라도 일정한 한계가 있다.

(3) 적극적 양심실현의 자유

..... 양심실현을 인정하더라도 법질서에 위배되거나 타인의 권리를 침해할 수 없다는 일정한 한계가 있다.

211

2. 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 .....사전검열금지원칙에 위반되지 않는다(2008헌마324).

2. 기존판례(2008헌마324)에서 판례변경으로 선거운동기간 중 인터넷언론사의 실명확인제도는 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권을 침해한다(2021.1.28. 2018헌마456).

217

2. 정치자금의 수입· 지출내역 및 첨부서류등의 열람기간을 공고일로부터 3월간으로 제한 하고 있는 정치자금법은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 알 권리 등을 침해한다고 볼 수 없다(2009헌마466).

2. 정치자금의 수입· 지출내역 및 첨부서류등의 열람기간을 공고일로부터 3월간으로 제한 하고 있는 정치자금법은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 알 권리 등을 침해한다고 볼 수 없다(2009헌마466). -> 판례변경: 정치자금법에 따라 회계보고된 자료의 열람기간을 3월간으로 제한한 정치자금법 제42조 제2항의 열람기간제한 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 알권리를 침해한다(2021.5.27. 2018헌마1168-위헌).

221

법익형령이론

법익형량이론

239

결사의 자유에 대한 허가제는 결사의 허가제는 금지되나,

결사의 자유에 대한 허가제는 결사의 허가제는 금지되나,

260

간접참정권(=선거권+피선거권+공무담임권)

간접참정권(=선거권+공무담임권[피선거권+공직취임권])

261

공직선거법 제15조는 “19세 이상의 국민

공직선거법 제15조는 “18세 이상의 국민

264

제15조 (선거권) ① 19세 이상의 국민.........다만, 지역구 국회의원의 선거권은 19세 이상의....... ② 19세 이상으로서.........

제15조 (선거권) ① 18세 이상의 국민.........다만, 지역구 국회의원의 선거권은 18세 이상의....... ② 18세 이상으로서.........

287

1. 공무담임권의 보호영역에는 ...

2. 승진가능성이라는 것은

...

1. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라, 공무원신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다(2002헌마699).

2. 승진가능성이라는 것은 공무담임권의 보호영역에 포함되기 어렵다(2009헌마538).

3. 공무담임권은 공직취임의 기회 균등뿐만 아니라 취임한 뒤 승진할 때에도 균등한 기회 제공을 요구한다(2017헌마1183).

288

6. 지방자치단체의 장이 금고이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우, 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 조항은 무죄추정의 원칙에 위배되고, 공무담임권을 침해한다(2010헌마418-헌법불합치).

289

<공직선거법> 제16조(피선거권)

② 25세이상의 국민은

<공직선거법> 제16조(피선거권)

② 18세 이상의 국민은

297

국회와 지방자치단체의 의회에 청원을 하고자 할 때는 의원의 소개가 있어야 한다.

국회와 지방자치단체의 의회에 청원을 하고자 할 때는 의원의 소개가 있어야 한다. 그러나 국회청원심사규칙에 의하여 일정한 수(10만 명)의 국민동의로도 가능하다(국회법 제123조).

298

1. 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 기본권을 보호내지 실현해야 할 책임과 의무를 지는 지위에 있을 뿐이기에 지방자치단체의 장은 재판청구권의 주체가 될 수 없다(2013헌바122).

1. 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 기본권을 보호내지 실현해야 할 책임과 의무를 지는 지위에 있을 뿐이기에 지방자치단체의 장은 재판청구권의 주체가 될 수 없다(2013헌바122).

2. 송환대기실의 난민심사사건에서 인신보호청구의 소 제기시 재판청구권은 인간의 권리를 보호하기위한 권리이므로 외국인도 주체가 된다(2018.5.31. 2014헌마346).

303

3) 재심청구

315

무죄추정의 불이익에는 형사절차상의 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 불이익도 포함된다(90헌가48).

무죄추정의 불이익에는 형사절차상의 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한과 같은 불이익도 포함된다(90헌가48). 즉, 무죄추정의 원칙상 금지되는 ‘불이익’이란 ‘범죄사실의 인정 또는 유죄를 전제로 그에 대하여 법률적․사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 차별취급을 가하는 유죄인정의 효과로서의 불이익’을 뜻하고, 이는 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다.

320

외국인도 상호주의에 의해 주체가 될 수 있다. 다만 구금을 당하지 아니한 범인은 주체가 될 수 없다.

외국인도 상호주의에 의해 주체가 될 수 있다. 다만 구금을 당할 수 없는 법인(法人)은 주체가 될 수 없다.

339

영어과목을 배제배제하고

영어과목을 배제하고

340

친권자 또는 의견인이다.

친권자 또는 후견인이다.

341

교육제도 법률주의

교육제도·교원지위 법정주의

349

합치되지 아니한다(94헌마19).

합치되지 아니한다(94헌바19).

352

<노동조합 및 노동관계조정법> 제2조...

사업주을 위하여

<노동조합 및 노동관계조정법> 제2조...사업주를 위하여

356

2....노동조합 밍 노동관계조정법 규정은

2....노동조합 및 노동관계조정법 규정은

357

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제7호

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제46조)

372

2......구체적으로 정립될 수 있어야 한다(대판94헌마2218).

2. 구체적으로 정립될 수 있어야 한다(대결94마2218).

377

395

1. 국방의무의 의의

..일신전속적인 성질을 가진다.

1. 의의

..일신전속적인 성질을 가진다.

<병역법> 제3조 ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다.

국방의 의무 및 병역의무의 내용과 범위는 입법자가 헌법에 위반되지 않는 범위에서 어떠한 내용을 국방의 의무 또는 병역의무로 규정하느냐에 따라 결정된다.

<사회국가원리> 78쪽에 삽입

국민개개인의 기본적인 삶을 각자에게 맡기지 않고 그 기본적인 조건을 국가가 조성하는 것을 의무로 인정하는 헌법원리이다.

1. 의의

1) 사회적 정의

2) 사회적 안전

3) 사회적 통합

2. 내용

(1) 재산권의 사회적 기속

제23조 ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

(2) 생존권 보장

제31조 ①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

제32조 ①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

③근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

제34조 ①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

제35조 ①모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.

제36조 ②국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.

③모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.

(3) 경제의 민주화(=시장질서의 규제와 조정)

제119조 ①대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

②국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

제120조 ① 광물 기타 중요한 지하자원·수산자원·수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취·개발 또는 이용을 특허할 수 있다.

②국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.

제121조 ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다.

② 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.

제122조 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.

제123조 ① 국가는 농업 및 어업을 보호·육성하기 위하여 농·어촌종합개발과 그 지원등 필요한 계획을 수립·시행하여야 한다.

② 국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 진다.

③ 국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다.

④ 국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다.

⑤ 국가는 농·어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다.

제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

제125조 국가는 대외무역을 육성하며, 이를 규제·조정할 수 있다.

제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다.

제127조 ①국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다.

헌법상의 경제질서에 관한 규정들은 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다(2001헌바35).

3. 사회국가원리의 한계

(1) 이념적 한계

사회주의국가가 아니라는 점에서 이념상의 한계를 지닌다. 경제력 향상에 저해되는 통제경제정책은 허용될 수 없다.

(2) 보충성에 의한 한계

인간다운 삶의 실현은 원칙적으로 개인의 책임이다. 보충성 원리란 경제적·사회적 문제의 해결을 1차적으로 개인적 차원에서 이루어지도록 하고 개인과 사회의 노력으로는 불가능할 때 국가는 부차적으로 개입·배려·조정할 수 있다는 원리를 말한다.

(3) 기본권제한상의 한계

사회국가원리를 구체적 상황에 맞는 실체적 정의실현을 기도하며 전면에 내세운다면 법의 일반원칙이 손상되고 자유권이 위축될 수밖에 없다. 그러므로 기본권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 해야 한다.

(4) 법치국가원리에 의한 한계,

행정부의 비대화를 주의하여야 한다.

(5) 재정·경제력에 의한 한계

(6) 사회국가원리에 관한 헌재판례 -위헌(인용)결정

1. 의료광고의 금지는 새로운 의료인에게 자신의 기능이나 기술 혹은 진단 및 치료방법에 관한 광고와 선전을 할 기회를 배제함으로써, 기존의 의료인과의 경쟁에서 불리한 결과를 초래할 수 있는데, 이는 자유롭고 공정한 경쟁을 추구하는 헌법상의 시장경제질서에 부합되지 않는다(2003헌가3)

2. 재무부장관이 대통령의 지시를 받아 재벌기업인 국제그룹을 해체키로 기본방침을 정하고 그 후속조치로서 행한 일련의 공권력 행사는 헌법상 법치국가의 원리, 헌법 제119조 제2항의 시장경제의 원리, 헌법 제126조의 경영권불간섭의 원칙, 헌법 제11조의 평등권의 각 규정을 직접적으로 침해하여 헌법에 위배된다(89헌마31).

(7) 사회국가원리에 관한 헌재판례- 합헌(기각) 결정

1. 현대산업사회에서는 고속교통수단, 광업 및 원자력산업 등의 위험원(危險源)이 발달하고 산업재해 및 환경오염으로 인한 피해가 증가함에 따라, 헌법이념의 하나인 사회국가원리의 실현을 위하여 과실책임의 원리를 수정하여 위험원을 지배하는 자로 하여금 그 위험이 현실화된 경우의 손해를 부담하게 하는 위험책임의 원리가 필요하게 되었다(96헌가4) .

2. 우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적 기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제 영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다. 저상버스를 도입해야 할 국가의 의무는 없다(2002헌마52).

3. 농지소유자가 농지를 농업경영에 이용하지 아니하는 경우 농지처분명령 및 이행강제금을 부과하는 것은 경자유전 원칙 및 농지보전목적을 효과적으로 달성하기 위한 적절한 수단으로서 청구인의 재산권을 침해하지 않는다(2008헌바80).

4. 중계유선방송사업자에게 중계 송신업무만 하게하고 보도·논평·광고는 할 수 없게 한 것은 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 도모하기위한 것으로서 헌법 제119조 제2항 상의 경제 질서를 위반하는 것이 아니다(2000헌바43).

5. ‘적정한 소득의 분배’로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과되는 것은 아니다(98헌마55).

6. 농업진흥지역 밖의 농지를 전용하기 위하여 관할 행정관청의 허가를 받도록 규정하고 허가없이 농지를 전용한 경우 형벌을 부과하는 것은 국토의 효율적인 균형 이용 개발을 위한 것이므로 헌법 제119조 제1항의 자유경제질서에 위배되지 아니한다(2007헌바108).

7. 이자소득과 배당소득의 합이 4000만원 이하인 경우에 종합소득세 과세표준에 합산되지 않고 분리과세하는 것은 적정한 소득의 분배만이 아니라 균형있는 국민경제의 성장과 안정이라는 상충될 수 있는 법익을 함께 고려하여 당시 경제상황에 걸맞는 입법 결정의 산물이므로 헌법상의 경제질서에 위반되지 아니한다(2006헌마489).

8. 농지의 소유자가 일정기간 농지소재지에 거주하지 않거나, 자기가 경작하지 않는 농지를 비사업용 토지로 규정하여 양도소득세를 중과세함으로써 농지에 대한 투기억제를 목적으로 하는 법률조항은 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다는 헌법 제122조 및 경자유전의 원칙 및 소작제도금지를 규정한 헌법 제121조 제1항에 근거를 둔 것으로 과잉금지원칙에 위배되지 않는다(2011헌바357).

9. 다단계판매에서 가입자가 직접행한 판매 또는 용역제공 외에 다른 가입자의 영업활동에 의하여 상위가입자가 이익을 얻을 수 없도록 규제하는 것은 필요한 최소한도의 제한으로 직업의 자유, 행복추구권, 자유경제질서에 위반되지 아니한다(96헌바12).

-=========================

<사회국가원리 문제>

문제1) 사회국가원리에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 헌법규정에 따르면 국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호하며, 법률이 정하는 바에 따라 중소기업을 보호·육성하여야 한다.

② 헌법 제119조 제2항에 규정된 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화의 이념은 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.

③ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 않았다든가 혹은 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다.

④ 스스로의 힘으로 자신을 충분히 보호할 수 없는 국민을 그의 운명에 맡겨두어서는 안된다는 데서 사회국가원리가 시작된다. 국가와 시민사회를 구분하는 이분적 사고로는 현대사회의 빈곤, 질병, 실업 등의 문제를 해결할 수 없다. 이에 국가와 사회의 상호영향을 기초로 하는 사회국가원리가 정당성을 갖게 되었다. 건국헌법에서는 생존권을 규정하는 방법으로 사회국가원리를 수용하였지만, 사회국가원리에 대한 규정을 명시하지는 않았다.

문제1해설) 사회국가원리------------------------------------------난이도 상

정답 ①

① (X) 헌법 제123조 제3항, 제4항  국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다. => 법률유보조항이 없다.

제123조 ① 국가는 농업 및 어업을 보호·육성하기 위하여 농·어촌종합개발과 그 지원등 필요한 계획을 수립·시행하여야 한다.

② 국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지역경제를 육성할 의무를 진다.

③ 국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다.

④ 국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농·어민의 이익을 보호한다.

⑤ 국가는 농·어민과 중소기업의 자조조직을 육성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다.

② (○) 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다(헌재2003.11.27 2001헌바35  부실금융기관 자본금감소명령 -합헌).

③ (○) 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력이 없는 국민 (노약자) 을 보호할 의무가 있다는 헌법 제34조는 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다. 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재2001.4.26. 2000헌마390).

④ (○) 우리 헌법은 건국헌법이래 생존권을 규정하는 방법으로 사회국가원리를 수용하며, 헌정사상 사회국가원리에 대한 명시적 규정을 한 적은 없다.

우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다(헌재2002.12.18 2002헌마52  저상버스 도입의무 -각하).

문제2) 헌법상 경제조항에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 국가는 경제의 민주화를 위하여 경제와 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

② 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 임대차는 금지된다.

③ 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.

④ 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우에는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전할 수 있다.

문제2해설) 경제민주화------------------------------------------------난이도 하

정답②

① (○) 헌법 제119조는 경제 질서에 관한 기본규정이다.

제119조 ①대한민국의 경제 질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

②국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

② (X) 헌법 제121조에 의하여 소작제도는 절대적으로 금지된다. 그러나 농지의 임대차는 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

제121조 ①국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다.

②농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.

③ (○) 헌법 제124조에서는 소비자권리가 아닌 소비자보호운동임을 주의하여야 한다.

제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.

④ (○) 헌법 제126조에 의하여 사영기업을 국유화시키는 조치가 가능하다.

제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다.

<법치국가원리>  78쪽에 삽입

국가의 모든 국정운영이 법에 근거하여야 한다는 헌법원리

1. 법치행정-법률유보+ 의회유보

2. 소급입법금지

3. 신뢰보호의 원칙

4. 명확성의 원칙

5. 자기책임

<국가인권위원회>    101쪽에 삽입

1. 의의

(1) 인권

<국가인권위원회법> 제2조

1. “인권”이란 「대한민국헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입ㆍ비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다.

3. “평등권 침해의 차별행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정ㆍ개정 및 정책의 수립ㆍ집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

(2) 독립성

제3조(국가인권위원회의 설립과 독립성) ① 이 법에서 정하는 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 수행하기 위하여 국가인권위원회를 둔다.

② 위원회는 그 권한에 속하는 업무를 독립하여 수행한다.

국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 국가인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데 국가인권위원회가 진정을 각하 및 기각결정을 할 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 모두 거친 후 청구된 것이 아니므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다(2013헌마214-각하). <=2011헌마829 ‘보충성 충족’ 판례변경.

(3) 적용범위

제4조(적용범위) 이 법은 대한민국 국민과 대한민국의 영역에 있는 외국인에 대하여 적용한다.

2. 국가인권위원회

(1) 구성

제5조(위원회의 구성) ① 위원회는 위원장 1명과 상임위원 3명을 포함한 11명의 인권위원으로 구성한다.

② 위원은 다음 각 호의 사람을 대통령이 임명한다.

1. 국회가 선출하는 4명(상임위원 2명을 포함한다)

2. 대통령이 지명하는 4명(상임위원 1명을 포함한다)

3. 대법원장이 지명하는 3명

⑥ 위원장과 상임위원은 정무직공무원으로 임명한다.

⑦ 위원은 특정 성(性)이 10분의 6을 초과하지 아니하도록 하여야 한다.

(2) 운영

제13조(회의 의사 및 의결정족수) ① 위원회의 회의는 위원장이 주재하며, 이 법에 특별한 규정이 없으면 재적위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

② 상임위원회 및 소위원회의 회의는 구성위원 3명 이상의 출석과 3명 이상의 찬성으로 의결한다.

제14조(의사의 공개) 위원회의 의사는 공개한다. 다만, 위원회, 상임위원회 또는 소위원회가 필요하다고 인정하면 공개하지 아니할 수 있다.

(3) 권한

제25조(정책과 관행의 개선 또는 시정 권고) ① 위원회는 인권의 보호와 향상을 위하여 필요하다고 인정하면 관계기관 등에 정책과 관행의 개선 또는 시정을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다.

③ 제1항에 따라 권고를 받은 관계기관 등의 장은 권고를 받은 날부터 90일 이내에 그 권고사항의 이행계획을 위원회에 통지하여야 한다.

제28조(법원 및 헌법재판소에 대한 의견 제출) ① 위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속(係屬) 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정할 때에는 법원의 담당 재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.

(4) 조사

1) 진정

제30조(위원회의 조사대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행위를 당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.

1. 국가기관, 지방자치단체, 「초ㆍ중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무 수행(국회의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판은 제외한다)과 관련하여 「대한민국헌법」 제10조부터 제22조까지의 규정에서 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우

2. 법인, 단체 또는 사인(私人)으로부터 차별행위를 당한 경우

③ 위원회는 제1항의 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다.

2) 조사방법

제36조(조사의 방법) ① 위원회는 다음 각 호에서 정한 방법으로 진정에 관하여 조사할 수 있다.

1. 진정인ㆍ피해자ㆍ피진정인 또는 관계인에 대한 출석 요구, 진술 청취 또는 진술서 제출 요구

2. 당사자, 관계인 또는 관계 기관 등에 대하여 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 자료 등의 제출 요구

3. 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 장소, 시설 또는 자료 등에 대한 현장조사 또는 감정(鑑定)

4. 당사자, 관계인 또는 관계 기관 등에 대하여 조사 사항과 관련이 있다고 인정되는 사실 또는 정보의 조회

② 위원회는 조사를 위하여 필요하다고 인정하면 위원 또는 소속 직원에게 일정한 장소 또는 시설을 방문하여 장소, 시설 또는 자료 등에 대하여 현장조사 또는 감정을 하게 할 수 있다. 이 경우 위원회는 그 장소 또는 시설에 당사자나 관계인의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.

③ 제1항 제1호에 따라 진술서 제출을 요구받은 사람은 14일 이내에 진술서를 제출하여야 한다.

④ 제1항과 제2항에 따른 피진정인에 대한 출석 요구는 인권침해행위나 차별행위를 한 행위당사자의 진술서만으로는 사안을 판단하기 어렵고, 제30조제1항에 따른 인권침해행위나 차별행위가 있었다고 볼 만한 상당한 이유가 있는 경우에만 할 수 있다.

⑦ 위원회가 자료나 물건의 제출을 요구하거나 그 자료, 물건 또는 시설에 대한 현장조사 또는 감정을 하려고 하는 경우 관계 국가기관의 장은 그 자료, 물건 또는 시설이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다는 사실을 위원회에 소명하고 그 자료나 물건의 제출 또는 그 자료, 물건, 시설에 대한 현장조사 또는 감정을 거부할 수 있다. 이 경우 위원회는 관계 국가기관의 장에게 필요한 사항의 확인을 요구할 수 있으며, 요구를 받은 관계 국가기관의 장은 이에 성실히 협조하여야 한다.

1. 국가의 안전보장 또는 외교관계에 중대한 영향을 미치는 국가기밀 사항인 경우

2. 범죄 수사나 계속 중인 재판에 중대한 지장을 줄 우려가 있는 경우

3) 처리

제34조(수사기관과 위원회의 협조) ① 진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 그 혐의자의 도주 또는 증거 인멸 등을 방지하거나 증거 확보를 위하여 필요하다고 인정할 경우에 위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다.

② 제1항에 따른 의뢰를 받은 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장은 지체 없이 그 조치 결과를 위원회에 통지하여야 한다.

제40조(합의의 권고) 위원회는 조사 중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제 조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다.

제45조(고발 및 징계권고) ① 위원회는 진정을 조사한 결과 진정의 내용이 범죄행위에 해당하고 이에 대하여 형사 처벌이 필요하다고 인정하면 검찰총장에게 그 내용을 고발할 수 있다. 다만, 피고발인이 군인이나 군무원인 경우에는 소속 군 참모총장 또는 국방부장관에게 고발할 수 있다.

② 위원회가 진정을 조사한 결과 인권침해 및 차별행위가 있다고 인정하면 피진정인 또는 인권침해에 책임이 있는 사람을 징계할 것을 소속기관 등의 장에게 권고할 수 있다.

③ 제1항에 따라 고발을 받은 검찰총장, 군 참모총장 또는 국방부장관은 고발을 받은 날부터 3개월 이내에 수사를 마치고 그 결과를 위원회에 통지하여야 한다. 다만, 3개월 이내에 수사를 마치지 못할 때에는 그 사유를 밝혀야 한다.

제47조(피해자를 위한 법률구조 요청) ① 위원회는 진정에 관한 위원회의 조사, 증거의 확보 또는 피해자의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정하면 피해자를 위하여 대한법률구조공단 또는 그 밖의 기관에 법률구조를 요청할 수 있다.

② 제1항에 따른 법률구조 요청은 피해자의 명시한 의사에 반하여 할 수 없다.

제49조(조사와 조정 등의 비공개) 위원회의 진정에 대한 조사ㆍ조정 및 심의는 비공개로 한다. 다만, 위원회의 의결이 있을 때에는 공개할 수 있다.

제50조(처리 결과 등의 공개) 위원회는 이 장에 따른 진정의 조사 및 조정의 내용과 처리 결과, 관계기관 등에 대한 권고와 관계기관 등이 한 조치 등을 공표할 수 있다. 다만, 다른 법률에 따라 공표가 제한되거나 사생활의 비밀이 침해될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

4) 기타     110쪽

국적·신앙·인종·건강·출신지역·학력·연령·정치관 등으로 인한 불합리한 차별이 금지된다.

<근로기준법> 제6조(균등한 처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

<국가인권위법> 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. "평등권 침해의 차별행위"란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역, 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하는 법령의 제정·개정 및 정책의 수립·집행은 평등권 침해의 차별행위로 보지 아니한다.

가. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금 외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등을 포함한다)과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

나. 재화·용역·교통수단·상업시설·토지·주거시설의 공급이나 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

다. 교육시설이나 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 그 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위

라. 성희롱[업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관(국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체를 말한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다] 행위

195쪽 이후 전면개편

제18조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

< 통신의 자유 >

1. 의의

(1) 개념

통신의 자유는 사적생활의 보호와 정보교환의 수단으로써 현대생활에 있어서 중요한 지위를 갖는다. 통신의 비밀 불가침이란 개인의 그들의 의사나 정보를 자유롭게 전달 교환하는 경우에 그 내용이 본인의 의사에 반하여 공개되지 않을 자유이다.

통신의 자유는 원칙적으로 고전적인 자유권의 성격을 지니고 있다. 전달 또는 교환하는 경우에 그 내용 등이 본인의 의사에 반하여 공권력에 의하여 공개되지 아니할 자유를 말한다.

통신의 자유의 보장은 통신행위에 의해 개인간에 자유로이 의사가 형성된다는 점에서 표현행위의 기초가 된다. 통신의 자유와 비밀의 보장이란 격지자 간에 우편물이나 전기통신 등의 매체수단에 의하여 그 의사나 정보가 자유롭게 전달되는 것이다.

(2) 연혁

1948년 헌법에서부터 규정되었다. 1960년 제3차 개헌에서 개별적 법률유보조항이 삭제되었다.

통신비밀보호법조항은 사생활의 비밀의 특별한 영역으로 헌법이 개별적인 기본권으로 보호하는 통신의 비밀을 제한하고 있다는 점에서 별도로 사생활의 비밀을 침해하는지 여부를 검토할 필요는 없다(2000헌바25).

2. 주체

자연인, 법인, 외국인도 주체가 된다. 수형자도 통신의 자유의 주체가 된다.

수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 제한하는 규정은 수용자의 통신의 자유를 침해하지 않는다(2013헌바98-합헌).

서신의 경우는 수신인과 발신인 모두가 주체가 된다.

3. 내용

(1) 통신의 자유

통신의 자유는 서신이나 전신, 전화, 팩스, 이메일 등에 의한 의사전달의 자유, 정보전달의 자유 뿐만 아니라 물품수수의 자유까지 포함한다.

(2) 비밀보장

통신의 비밀보장이란 격지자간의 의사전달내용이 파악되거나, 그 내용이 공개됨에 의하여 통신의 비밀을 침해받지 아니함을 의미한다.

통신의 불가침이란 열람금지와 누설금지 그리고 정보의 금지를 포함한다. 엽서나 전보처럼 성질상 내용을 숨길 수 없는 것도 보호대상이다.

수용자가 밖으로 내보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 교정시설에 제출하도록 규정하고 있는 것은 통신비밀의 자유를 침해한다(2009헌마333).

통신의 불가침은 비밀성유무를 불문하고 모든 통신에 인정된다.

(3) 도청금지

도청은 불법적으로 다른 사람의 전기통신의 내용을 해독하는 불법적 청취로서 통신의 자유를 침해한다. 전화도청과 그밖의 방법에 의한 도청이 있다. 개인 간의 대면 대화에 대한 침해는 사생활비밀과 자유에 대한 침해이다. 감청영장에 의하지 않고 타인간의 대화나 전화통화내용을 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 없다.

4. 효력

통신의 자유는 대국가적 효력과 제3자적 효력(간접적용설)도 인정된다.

5. 한계와 제한

헌법상 보장되는 통신의 자유는 합법적이고 정당한 통신만을 대상으로 한다.

통신의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있다. 이러한 법률로는 통신비밀보호법, 국가보안법, 전기통신사업법 등이 있다.

<전기통신사업법>  제84조(송신인의 전화번호의 고지 등)  ① 전기통신사업자는 수신인의 요구가 있으면 송신인의 전화번호를 알려줄 수 있다. 다만, 송신인이 전화번호의 송출을 거부하는 의사표시를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

<통신비밀보호법> 제1조(목적) 이 법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한은 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "통신"이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.

2. “우편물”이라 함은 우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물을 말한다

3. "전기통신"이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

인터넷통신망을 통한 송·수신은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 이른바 ‘패킷감청’도 통신제한조치로 허용된다(대판2012도7455).

6. "검열"이라 함은 우편물에 대하여 당사자의 동의없이 이를 개봉하거나 기타의 방법으로 그 내용을 지득 또는 채록하거나 유치하는 것을 말한다.

7. "감청"이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다.

9. "전자우편"이라 함은 컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지를 말한다.

11. "통신사실확인자료"라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

통신비밀보호법 제1조 11호 바목의 위치추적자료 요청은 과잉금지원칙에 위반되고, 통지조항은 적법절차원칙에 위반되어 통신의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2012헌마191-헌법불합치).

사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료

제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.

공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음 또는 청취해서는 아니 된다는 취지이다. 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반된다(대판2013도15616).

제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지)제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건) ① 통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.

3. 국가보안법에 규정된 범죄

4. 군사기밀보호법에 규정된 범죄

② 통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송·수취하거나 송·수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송·수취하거나 송·수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.

우리 법은 법원의 허가 단계에서는 법이 정한 통신제한조치의 요건을 구비하여(법 제5조 제1항) 피의자, 피내사자별로 통신제한조치의 종류, 목적, 대상, 범위, 집행 장소, 기간 등을 특정하여 허가하도록 정하고 있지만(법 제6조), 집행 단계부터는 공무원 등의 비밀준수의무 및 일정 목적 외 취득한 자료의 사용 제한을 정한 것 외에 객관적 통제 장치를 전혀 마련하고 있지 않다(2016헌마263 인터넷회선감청-헌법불합치).

제6조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ①검사(군검사를 포함한다. 이하 같다) 는 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(軍事法院을 포함한다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.

②사법경찰관(軍司法警察官을 포함한다)은 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다.

⑦통신제한조치의 기간은 2월을 초과하지 못하고, 그 기간중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 제5조제1항의 허가요건이 존속하는 경우에는 제1항 및 제2항의 절차에 따라 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.

통신제한 조치기간을 연장함에 있어 총연장기간 또는 총연장횟수에 관한 제한이 없을 경우 수사와 전혀 관계없는 개인의 내밀한 사생활이 침해될 우려가 심히 크기에, 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 않은 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 않는다(2009헌가30 통신제한조치-헌법불합치).

⑧ 검사 또는 사법경찰관이 제7항 단서에 따라 통신제한조치의 연장을 청구하는 경우에 통신제한조치의 총 연장기간은 1년을 초과할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 범죄의 경우에는 통신제한조치의 총 연장기간이 3년을 초과할 수 없다.

3. 「국가보안법」에 규정된 죄

4. 「군사기밀보호법」에 규정된 죄

5. 「군사기지 및 군사시설보호법」에 규정된 죄

⑨ 법원은 제1항ㆍ제2항 및 제7항 단서에 따른 청구가 이유 없다고 인정하는 경우에는 청구를 기각하고 이를 청구인에게 통지한다.

제7조(국가안보를 위한 통신제한조치) ① 대통령령이 정하는 정보수사기관의 장은 국가안전보장에 상당한 위험이 예상되는 경우 또는 「국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법」 제2조제6호의 대테러활동에 필요한 경우에 한하여 그 위해를 방지하기 위하여 이에 관한 정보수집이 특히 필요한 때에는 다음 각호의 구분에 따라 통신제한조치를 할 수 있다.

1. 통신의 일방 또는 쌍방당사자가 내국인인 때에는 고등법원 수석부장판사의 허가를 받아야 한다. 다만, 군용전기통신법 제2조의 규정에 의한 군용전기통신(작전수행을 위한 전기통신에 한한다)에 대하여는 그러하지 아니하다.

2. 대한민국에 적대하는 국가, 반국가활동의 혐의가 있는 외국의 기관·단체와 외국인, 대한민국의 통치권이 사실상 미치지 아니하는 한반도내의 집단이나 외국에 소재하는 그 산하단체의 구성원의 통신인 때 및 제1항제1호 단서의 경우에는 서면으로 대통령의 승인을 얻어야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 통신제한조치의 기간은 4월을 초과하지 못하고, 그 기간중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 하되, 제1항의 요건이 존속하는 경우에는 소명자료를 첨부하여 고등법원 수석부장판사의 허가 또는 대통령의 승인을 얻어 4월의 범위 이내에서 통신제한조치의 기간을 연장할 수 있다. 다만, 제1항 제1호 단서의 규정에 의한 통신제한조치는 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 적과 교전상태에 있는 때에는 작전이 종료될 때까지 대통령의 승인을 얻지 아니하고 기간을 연장할 수 있다.

제8조(긴급통신제한조치) ① 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고 제5조제1항 또는 제7조제1항제1호의 규정에 의한 요건을 구비한 자에 대하여 제6조 또는 제7조제1항 및 제3항의 규정에 의한 절차를 거칠 수 없는 긴급한 사유가 있는 때에는 법원의 허가없이 통신제한조치를 할 수 있다.

② 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장은 제1항의 규정에 의한 통신제한조치의 집행착수 후 지체없이 제6조 및 제7조제3항의 규정에 의하여 법원에 허가청구를 하여야 하며, 그 긴급통신제한조치를 한 때부터 36시간 이내에 법원의 허가를 받지 못한 때에는 즉시 이를 중지하여야 한다.

③ 사법경찰관이 긴급통신제한조치를 할 경우에는 미리 검사의 지휘를 받아야 한다. 다만, 특히 급속을 요하여 미리 지휘를 받을 수 없는 사유가 있는 경우에는 긴급통신제한조치의 집행착수 후 지체없이 검사의 승인을 얻어야 한다.

④ 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 긴급통신제한조치를 하고자 하는 경우에는 반드시 긴급검열서 또는 긴급감청서에 의하여야 하며 소속기관에 긴급통신제한조치대장을 비치하여야 한다.

⑤ 긴급통신제한조치가 단시간내에 종료되어 법원의 허가를 받을 필요가 없는 경우에는 그 종료후 7일 이내에 관할 지방검찰청검사장(제1항의 규정에 의하여 정보수사기관의 장이 제7조제1항제1호의 규정에 의한 요건을 구비한 자에 대하여 긴급통신제한조치를 한 경우에는 관할 고등검찰청검사장)은 이에 대응하는 법원장에게 긴급통신제한조치를 한 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 작성한 긴급통신제한조치통보서를 송부하여야 한다. 다만, 검찰관 또는 군사법경찰관이 제5조제1항의 규정에 의한 요건을 구비한 자에 대하여 긴급통신제한조치를 한 경우에는 관할 보통검찰부장이 이에 대응하는 보통군사법원 군판사에게 긴급통신제한조치통보서를 송부하여야 한다.

⑧ 정보수사기관의 장은 국가안보를 위협하는 음모행위, 직접적인 사망이나 심각한 상해의 위험을 야기할 수 있는 범죄 또는 조직범죄등 중대한 범죄의 계획이나 실행 등 긴박한 상황에 있고 제7조제1항제2호에 해당하는 자에 대하여 대통령의 승인을 얻을 시간적 여유가 없거나 통신제한조치를 긴급히 실시하지 아니하면 국가안전보장에 대한 위해를 초래할 수 있다고 판단되는 때에는 소속 장관(국가정보원장을 포함한다)의 승인을 얻어 통신제한조치를 할 수 있다.

⑨ 제8항의 규정에 의하여 긴급통신제한조치를 한 때에는 지체없이 제7조의 규정에 의하여 대통령의 승인을 얻어야 하며, 36시간 이내에 대통령의 승인을 얻지 못한 때에는 즉시 그 긴급통신제한조치를 중지하여야 한다.

제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차) ①검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다.

1. 통신비밀보호법 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 라는 위치정보 추적자료 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2012헌마191-헌법불합치).

2. 수사의 필요성이 있는 경우 ‘기지국 수사’를 허용한 통신비밀보호법 제13조 제1항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다(2018.6.28. 2012헌마538-헌법불합치).

② 검사 또는 사법경찰관은 제1항에도 불구하고 수사를 위하여 통신사실확인자료 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자료가 필요한 경우에는 다른 방법으로는 범죄의 실행을 저지하기 어렵거나 범인의 발견ㆍ확보 또는 증거의 수집ㆍ보전이 어려운 경우에만 전기통신사업자에게 해당 자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다.

다만, 제5조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 범죄 또는 전기통신을 수단으로 하는 범죄에 대한 통신사실확인자료가 필요한 경우에는 제1항에 따라 열람이나 제출을 요청할 수 있다. <신설 2019. 12. 31.>

1. 제2조제11호바목ㆍ사목 중 실시간 추적자료

2. 특정한 기지국에 대한 통신사실확인자료

제13조의2(법원에의 통신사실확인자료제공) 법원은 재판상 필요한 경우에는 민사소송법 제294조 또는 형사소송법 제272조의 규정에 의하여 전기통신사업자에게 통신사실확인자료제공을 요청할 수 있다.

제13조의3(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지) ① 검사 또는 사법경찰관은 제13조에 따라 통신사실 확인자료제공을 받은 사건에 관하여 다음 각 호의 구분에 따라 정한 기간 내에 통신사실 확인자료제공을 받은 사실과 제공요청기관 및 그 기간 등을 통신사실 확인자료제공의 대상이 된 당사자에게 서면으로 통지하여야 한다.  <개정 2021. 3. 16.>

통신비밀보호법 제13조의3 제1항(통지조항) 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분은 적법절차원칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해한다(2018.6.28. 2012헌마191-헌법불합치).

1. 공소를 제기하거나, 공소제기ㆍ검찰송치를 하지 아니하는 처분(기소중지ㆍ참고인중지 또는 수사중지 결정은 제외한다) 또는 입건을 하지 아니하는 처분을 한 경우: 그 처분을 한 날부터 30일 이내. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 그 통보를 받은 날부터 30일 이내

가. 수사처검사가 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」 제26조제1항에 따라 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 관계 서류와 증거물을 송부한 사건에 관하여 이를 처리하는 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 또는 참고인중지 결정은 제외한다)의 통보를 받은 경우

나. 사법경찰관이 「형사소송법」 제245조의5제1호에 따라 검사에게 송치한 사건으로서 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분(기소중지 또는 참고인중지 결정은 제외한다)의 통보를 받은 경우

2. 기소중지ㆍ참고인중지 또는 수사중지 결정을 한 경우: 그 결정을 한 날부터 1년(제6조제8항 각 호의 어느 하나에 해당하는 범죄인 경우에는 3년)이 경과한 때부터 30일 이내. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 그 통보를 받은 날로부터 1년(제6조제8항 각 호의 어느 하나에 해당하는 범죄인 경우에는 3년)이 경과한 때부터 30일 이내

가. 수사처검사가 「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」 제26조제1항에 따라 서울중앙지방검찰청 소속 검사에게 관계 서류와 증거물을 송부한 사건에 관하여 이를 처리하는 검사로부터 기소중지 또는 참고인중지 결정의 통보를 받은 경우

나. 사법경찰관이 「형사소송법」 제245조의5제1호에 따라 검사에게 송치한 사건으로서 검사로부터 기소중지 또는 참고인중지 결정의 통보를 받은 경우

3. 수사가 진행중인 경우: 통신사실 확인자료 제공을 받은 날로부터 1년(제6조 제8항 각호의 어느하나에 해당하는 범조인 경우에는 3년)이 경과한 때부터 30일 이내

6. 통신의 자유 관련 판례

1. 수용자의 서신에 대한 검열은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 부득이 한 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제한이며, 통신비밀의 본질적인 내용에 대한 침해가 아니다. 수용자가 국가기관에 서신을 발송하는 경우에 교도소장의 허가를 받도록 하는 것은 합헌이다(99헌마713).

2. 미결수용자와 변호인 사이의 서신으로서 그 비밀을 보장받기 위하여, 첫째, 교도소측에서 상대방이 변호인이라는 사실을 확인할 수 있어야 하고, 둘째, 서신을 통하여 마약 등 소지 금지품의 반입을 도모한다든가 그 내용에 도주·증거인멸·수용시설의 규율과 질서의 파괴·기타 형벌법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우가 아니어야 한다(92헌마144).

3. 국가기관이 감청설비 보유 및 사용에 관한 관리 통제방법이 제도적으로 갖추어져 있으므로, 국가기관이 인가없이 감청설비를 보유, 사용할 수 있다는 사실만 가지고 바로 통신의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다(2000헌바25).

4. 미결수에 대한 금치처분중 서신수수·접견·전화통화 제한은 통신의 자유를 제한한다(2012헌마549-기각). 다만, 금치처분중 집필제한은 표현의 자유를 제한한다(2013헌마865).

303쪽

3) 재심청구 (X)

재심이란 이미 확정된 판결에 대하여 중대한 하자가 있음을 이유로 소송 당사자나 기타 청구인이 그 취소와 변경을 청구하여 다시 하는 재판이다(형사소송법 제420조).

<형사소송법> 제420조(재심이유) 재심은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.

1. 원판결의 증거가 된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조되거나 변조된 것임이 증명된 때

2. 원판결의 증거가 된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위임이 증명된 때

3. 무고(誣告)로 인하여 유죄를 선고받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때

4. 원판결의 증거가 된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때

5. 유죄를 선고받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때

6. 저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때

7. 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 지은 것이 확정판결에 의하여 증명된 때. 다만, 원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소가 제기되었을 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때로 한정한다.

재심은 상소와는 달리 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크기에, 재심청구권이 재판을 받을 권리에 당연히 포함된다고 할 수는 없다.

어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심을 허용할 것인가는 입법정책의 문제이다(2003헌바105).

1. 재심을 청구할 권리가 헌법 제27조의 재판을 받을 권리에 당연히 포함될 수는 없다(99헌바66).

2. 과학기술의 발전으로 기존의 확정판결에서 인정된 사실과는 다른 새로운 사실이 드러난 경우를 민사소송법상 재심의 사유로 인정하지 않는 것은 재판청구권을 침해하지 않는다(2007헌바121).

3. 재심사유의 ‘명백한’ 증거라 함은 새로운 증거가 확정판결을 파기할 정도의 고도의 가능성 내지 개연성이 인정되는 것을 의미한다. 증거가 새로 발견된 때라 함은 문언상 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다(2012헌바277).

<헌정사>  397쪽 삽입

※주요쟁점

(1) 영토조항과 통일조항

영토조항은 건국헌법에서부터 규정되었고 통일조항은 유신헌법(7차개헌)에서 ‘평화적 통일원칙’의 형태로 도입되었다. 현행헌법은 ‘자유민주적 기본질서에 입각한 평화의 통일 정책의 수립’을 규정하고 있다.

(2) 국무총리와 부통령

건국헌법과 1차 개정헌법은 국무총리와 부통령을 모두 규정했고, 2차 개헌에서 국무총리를 폐지하고 부통령만 두었다. 헌정사에서 국무총리가 없었던 유일한 시기는 2차 개헌이었다. 3차 개헌에서 부통령을 폐지한 이후 지금까지 부통령은 규정되지 않았다.

(3) 국민발안제

국민발안제는 2차 개헌에서 도입되었다. 중요정책(주권제약, 영토변경)에 대한 국민발안제와 헌법개정안에 대한 국민발안제가 그것인데, 헌법개정안에 대한 국민발안제는 6차 개정헌법까지 지속되다가 7차 개헌(1972년)에서 폐지되었다.

(4) 국민투표제

국민투표는 2차 개헌에서 처음 도입되었다. 이때의 국민투표제는 중요정책(주권제약, 영토변경)에 대한 국민투표제로서 헌법개정안에 대한 국민투표제는 5차 개헌에서 도입되었다. 최초로 국민투표를 거친 헌법개정은 5차 개헌인데 이때의 국민투표는 당시의 헌법인 제2공화국 헌법에 규정된 것은 아니다.

Ⅰ. 제1공화국 헌법

1. 제헌헌법(1948.7.17.) (= 건국헌법 )

과정	헌법기초위원회(이른바 유진오안)의 안은 의원내각제와 양원제 국회를 내용으로 하였으나, 이승만의 대통령제와 단원제국회를 채택하고, 국무원제와 국무총리제를 반영한 헌법안이 1948년 7월 12일 국회를 통과하게 된다. 국민투표를 거치지 않고 국회의 의결로 확정
내용	① 통치구조 : 대통령·부통령의 국회간선제(4년 1차중임), 국무원제(의결기관), 국무총리(국회승인-총선거후 재승인 필요), 국회단원제, 헌법위원회, 탄핵재판소(부통령이 재판장, 부통령 심판시 대법원장이 재판장), 가예산제도, 국정감사제도, 국회의원 불체포특권, 심계원(회계감사), 부통령은 대통령의 지위를 승계하는 것이 아니라 후임자 선출 ② 기본권 : 자유권 및 사회권의 보장(개별적 법률유보를 둠), 사기업에 있어서 근로자의 이익분배균점권(5차 개헌에서 삭제) 사회화 경향이 강함(자연자원의 원칙적인 국유화 및 공공기업의 국·공유화, 경자유전의 원칙), 통제경제 ③ 기타 : 영토조항의 존재(평화통일 조항은 7차 개헌 도입), 구속적부심사제(미국의 영향), 지방자치에 관한 규정 있었음. 국무원은 의결기관. 경제질서는 통제경제에 가까움 → 2차 개헌에서 자유시장경제체제로 전환
의의	건국헌법은 기본권보장·정부형태·경제조항 등에서 바이마르헌법의 영향을 많이 받아 만들어졌다. → 건국헌법에 없었던 내용 : 정당조항, 통일조항, 군사재판

2. 제1차 개정헌법(1952.7.7) (= 발췌개헌 )

과정	1950년 1월 28일 한민당은 내각책임제로의 개헌안을 제출(제1차 개헌안)하였고, 1951년 11월 정부는 정·부통령 직선제와 상·하양원제로의 개헌안을 제출(제2차 개헌안)하였으나 모두 부결되었다. 이후 「부산정치파동」이라는 사건이 있었고, 1952년 7월 4일 국회는 양 개헌안이 절충된 발췌개헌안을 통과시켰다. 이때 별다른 공고절차 없는 가결이었다는 점이 문제가 된다.
내용	대통령·부통령 직선제(4년 1차 중임), 국회양원제(사실상 단원제로 운영-헌법변천), 양원 모두 직선(민의원 4년·참의원 6년), 국회의 국무원불신임제, 국무위원 임면시 국무총리제청권 도입
의의	① 공고절차 위반, 국민적 합의도출의 전제를 상실한 것이다. ② 당시 토론의 자유가 보장되지 아니하고 의결이 강제되었다는 점도 문제로 지적된다.

3. 제2차 개정헌법(1954.11.29) (= 사사오입 개헌)

과정	1954년 5월에 실시된 제3대민의원 총선거에서 압승한 정부는 동년 8월 6일 새로운 개헌안을 제출하였으나 1표 부족이라 하여 부결선언되었다(그러나 정부에서는 정족수 산정에서의 이른바 사사오입공식을 적용하여 203명의 2/3은 135라는 주장을 하였고 이를 힘으로 강제하게 된다). 의결정족수에 미달하는 위헌적 개정
내용	① 통치구조 : 초대대통령에 한해 3선제한 철폐, 국무총리제 폐지(헌정사상 국무총리가 없었던 유일한 시기), 국무원에 대한 개별적 불신임제 채택 ② 기본권 : 자유시장경제 요소 강화(경제질서의 변화), 헌법개정에 대한 국민발안제도(6차 개헌까지 유지되다가 7차 개헌에서 폐지) ③ 기타 : 군법회의의 헌법적 근거 부여, 국민투표제 도입(주권의 제약, 영토의 변경), 헌법개정한계 명문화(민주공화국,국민주권,중요사항에 대한 국민투표의 규정은 개폐할 수 없다.)
의의	① 초대대통령에 한하여 중임제한을 철폐한 것으로 평등의 원칙에 위배. ② 직접민주주의 요소의 도입(국민투표, 국민발안제도의 존재), 실정법상의 개정한계 조항의 존재, 개별적 불신임재, 이때의 국민투표제는 헌법개정안에 대한 국민투표제는 아니다.

Ⅱ. 제2공화국 헌법

1. 제3차 개정헌법(1960.6.15.)

의원내각제의 채택

과정	1960년 3·15 부정선거로 촉발한 1960년 4·19혁명이 발생하였고, 이승만 대통령의 하나로 제1공화국은 종말을 고한다. 동년 5월 허정 과도정부가 수립되었으며, 3차 개헌안이 6월 국회를 통과하였다(국회주도의 개헌).
내용	① 통치구조 : 의원내각제(국무총리가 내각수반), 대통령 국회간선제(양원 합동회의 재2/3이상 찬성)-5년 1차중임, 대통령의 긴급재정처분권→국무총리가 긴급재정명령권 보유, 지방자치제도실시, 국회의 양원제, 긴급명령 삭제, 공무원의 중립 및 신분조장(직업공무원제), 경찰의 중립보장, 중앙선거관리위원회를 헌법기관화(부정선거에 대한 반성), 대법원장·대법관 선거제(법관 선거인단), 헌법재판소 신설(헌법소원x) ② 기본권 : 기본권 강화(본질적 내용 침해금지 신설, 언론·출판·집회·결사에 대한 사전허가·검열금지) ③ 기타 : 정당조항 신설(헌법에의 편입), 위헌정당강제해산제도(방어적 민주주의), 준예산제도 도입(1공은 가예산제도)
의의	① 최초의 여아합의에 의한 개헌이라는 점- 4·19혁명으로 인한 것 ② 형식적으로는 개정의 방법에 의한 것이나 실질적으로는 제2공화국 헌법의 제정이라고 보아야 한다는 견해가 있다(권영성, 김철수). → 대법관 선거제, 본질적 내용 침해금지, 정당조항, 위헌정당해산제도, 중앙선거관리위원회 헌법기관화

2. 4차 개정헌법(1960.11.29.)

부정선거관련자처벌을 위한 개헌

과정	3·15부정선거관련자에 대한 정부의 소극적 대응은 국민들의 큰 불만을 샀으며, 결국 국회는 1960년 11월 「반민주행위자공민권제한법」 등 소급입법의 근거를 마련하는 취지에서 헌법개정안을 통과시키게 된다.
내용	3·15부정선거관련자 처벌을 위한 소극조항에 대해 헌법적 근거를 마련, 특별검찰부·특별재판소 설치
의의	소급입법에 의한 처벌 또는 참정권과 재산권 등을 제한할 수 있게 한 점에서 논란이 많았다.

Ⅲ. 제3공화국 헌법

1. 제5차 개정헌법(1962.12.26.)

대통령제로 복귀

과정	1961년 5·16쿠데타에 의해 국가재건최고회의가 구성되었고, 이에 의해 국가재건비상조치법을 제정하게 된다. 이에 따라 정부는 총사퇴하게 되었고, 국회는 해산, 헌법재판소는 기능이 정지되는 등 일대 혼란이 일어났다. 제2공화국 헌법은 비상조치법에 위배되지 않는 범위 내에서만 효력을 유지하고 있었다. 나아가 최고회의는 헌법심의위원회를 구성하였는데, 동 위원회가 작성한 개헌안은 최고회의의 의결을 거쳐 1962년 12월 27일 국민투표에서 확정되었다(최초로 국민투표에 의해 확정을 하였으나 제2공화국 헌법에 따른 절차는 아니었다).
내용	① 통치구조 : 대통령제(직선제, 단 보궐선거시 잔여임기 2년 미만일 때에는 국회간선)― 4년 1차중임, 국무총리 임명에 국회동의제 폐지, 국무회의를 처음으로 심의기관화하고 그 후 지금까지 계속됨, 국회 단원제(비례대표제를 처음 도입, 헌법이 아니라 법률에서 도입)→국회의원수 제한(150~200 이하), 국회의 국무원 해임건의제도, 탄핵심판위원회 설치, 감사원 신설·국가안전보장회의 신설 ② 기본권 : 인간의 존엄과 가치 신설, 양심의 자유를 종교의 자유에서 분리, 직업선택의 자유 및 인간다운 생활권, 묵비권, 고문받지 않을 권리, 임의성 없는 자백의 증거능력제한, 소급입법에 의한 참정권제한이나 재산권박탈 금지, 신속·공재재판청구권 신설, 언론·출판의 타인명예침해금지, 영화·연예에 대한 검열 허용, 이익분배균점권 폐지 ③ 기타 : 헌법전문 최초 개정(4·19의거와 5·16혁명 추가), 헌법재판소 폐지(대법원의 위헌법령심사권), 복수정당제→극단적 정당국가화(무소속출마 불허 및 당적변경시 자격상실), 헌법 개정에 대한 필수적 국민투표를 처음 채택(국민발안제 존속), 지방의회 불구성, 대법원장과 대법원판사 임명에 법관추천회의의 제청을 요함, 각급선거관리위원회 규정.
의미	제5차 개헌은 헌법상의 개정절차에 따르지 아니하고 국가비상조치법이 규정한 국민투표에 의하여 개정되었다는 점에서 법리상 문제가 없지 아니하다.

2. 제6차 개정헌법(1969.10.21.)

3선 개헌

과정	제3공화국 헌법이 대통령의 중임을 제1차에 한하는 것으로 제한하고 있었던 점 때문에 1969년 8월 여당은 대통령의 연임횟수연장을 3기로 하는 개헌안을 제출하였다(이른바 3선개헌안). 동 개헌안은 동년 10월 국민투표에 회부되어 확정되고 공포되었다.
내용	대통령의 계속재임을 3기까지 인정, 대통령 탄핵소추요건 강화, 국회의원 정수의 증원, 국회의원의 각료 겸직 가능규정
의미	장기집권을 가능하게 하는 독재의 수단이 되었으며, 국회의사당이 아닌 곳에서 여당의원→대통령의 탄핵소추요건 강화, 국회의원의 겸직 허용

Ⅳ. 제4공화국 헌법

제7차 개정헌법(1972.12.27.) (=유신개헌)

과정	박정희 대통령은 삼선개헌안에 따른 3기집권을 한다. 1971년에는 「국가보위에관한특별조치법」을 제정하고 1972년 전국에 비상계엄을 선포하고 10.27비상조치를 단행하였다. 비상조치는 국회를 해산하고 정당 및 정치활동을 중지시켰으며, 국회의 권한은 비상국무회의가 수행하도록 하였고, 「조국의 평화적 통일」을 지향하는 헌법개정안을 공고하게 된다. 1972년 10월에 공고된 유신헌법 개헌안은 11월의 국민투표를 거쳐 확정되고 12월 공포되었다.
내용	① 통치구조 : 영도적 대통령제(대통령에게 국정조정자적 지위 부여), 대통령 긴급조치권 신설, 대통령이 모든 법관을 임명, 통일주체국민회의 설치(대통령 선출, 국회의원 1/3 선출), 대통령의 국회임시회소집요구권 신설, 대통령의 국회해산권, 대통령의 중임·연임조항 폐지, 국정감사제 폐지, 연회기 150일제한, 중요정책에 대한 국민투표부의권, 국회의원의 중선거구제 ② 기본권 : 기본권 약화(기본권 제한사유로 국가안전보장 추가·본질적 내용침해금지 삭제), 구속적부심사제 폐지, 국정조사권은 헌법이 아니라 국회법에 규정(75년), 언론·출판의 허가검열제 폐지. ③ 기타 : 헌법개정에 대한 국민발안제 폐지, 주권의 행사방법에 관한 규정, 헌법개정 절차의 이원화(대통령 제안의 경우→국민투표, 국회제안의 경우→국회의결을 거쳐 통일주체국민회의가 확정), 지방자치 유보(조국의 통일시까지 유예) 정당국가적 경향의 완화(무소속 출마 허용)
의미	유신헌법의 성립에 대하여는 ① 혁명에 의한 새 헌법의 제정이라는 견해(문홍주)와 ② 긴급조치에 의한 제3공화국헌법의 전면개정이라는 견해가 있다(박일경). ③ 제7차 헌법개정은 신헌법의 제정일뿐만 아니라 자유민주주의를 일시 정지하고 권위주의적인 신대통령제를 채택한 점에서 헌법개정의 한계를 초월한 것이었다(김철수). → 본질적 내용침해금지 삭제

Ⅴ. 제5공화국 헌법

제8차 개정헌법(1980.10.27)

과정	1979년 10월 26일 박정희 대통령의 사망(김재규사건)으로 유신헌법은 막을 내리고, 새 시대를 위한 헌법개정이 불가피하였다. 그러나 전두환 국가보위비상대책위원회 상임위원회 위원장이 통일주체국민회의에서 대통령으로 선출되었고 대통령에 취임하게 된다. 정부개헌심의위원회에서 확정된 헌법개정안은 1980년 10월 국민투표에 회부되어 확정되었다(제8차 개헌은 유신헌법상의 개헌절차에 의하게 된다).
내용	① 통치구조 : 강력한 대통령제(대통령의 비상조치권), 대통령(선거인단에 의한 간선제), 통일주체국민회의 폐지, 대통령 임기 7년 단임제, 국정조사권을 헌법에 도입(4공 헌법에는 국정조사권이 없었으나 당시 국회법에는 국정조사권이 있었음), 일반법관임명권 대법원장에게 부여, 국정자문회의, 평화통일자문회의 신설, 정당운영의 국고보조 신설 ② 기본권 : 기본권의 상대적 강화(본질내용침해금지규정 부활), 행복추구권 신설, 구속적부심 부활, 사생활의 비밀과 자유 신설, 연좌제 폐지, 형사피고인의 무죄추정 신설 등), 환경권, 적정임금조항, 평생교육에 관한 권리 ③ 기타 : 행정심판의 헌법적 근거, 소비자보호운동의 보장, 독과점의 규제와 조정, 중소기업의 보호·육성, 국가표준제도 확립
의의	1980년 헌법은 1972년 헌법의 개정절차에 따라서 이루어졌지만, 새로운 정치주도세력에 의해서 추진되고 여기에 국민이 참여해서 이루어진 새로운 헌법의 제정이라고 보고 있다(김철수, 허영). → 행복추구권 신설(체계정당성 차원에서 논란이 있다), 국정조사권 신설, 구속적부심 부활

Ⅵ. 제6공화국 헌법

제9차 개정헌법(1987.10.29) : 대통령 직선제로의 개헌

과정	제9차 헌법개정은 1985년 2월 실시된 제12대 국회의원총선거를 계기로 표면화된 국민의 민주화요구, 대통령직선제를 통한 국민의 정부선택권의 보장, 기본권 보장의 확대·강화 등이 당시 민정당의 노태우에 의해 6·29선언으로 수용되었다. 이에 따라 여·야대표들로 구성된 8인 정치회담이 개최되었고, 이 회담에서 마련된 개헌안이 국회개헌특별위원회에서 채택되어 1987년 10월 국회가 의결하고 국민투표를 통과하여 확정되었다.
내용	① 통치구조 : 대통령 직선제(임기 5년 단임제), 국정감사제 부활, 비상조치권 폐지(긴급명령제 부활), 국회해산제도 폐지, 대법관 임명에 국회 동의, 헌법재판소 부활 ② 기본권 : 기본권 강화(언론·출판의 허가검열금지 부활), 적법절차제도, 체포·구속시 고지·통지제도, 형사피해자의 재판절차진술권, 범죄피해자의 국가구조 등), 최저임금제, 쾌적한 주거생활권, 모성보호 규정, 국가의 재해예방노력의무, 형사보상청구권을 피의자까지 확대(피고인의 형사보상청구권은 건국헌법부터 규정) ③ 기타 : 재외국민보호의 의무화, 군의 정치적 중립 신설, 전문재정(대한민국 임시정부의 법통계승, 불의에 항거한 4·19 민주이념)
의의	제9차 헌법개정의 경우 평화적이고 민주적인 절차에 따라 국민적 여망을 최대한으로 수용한 합의개헌의 형태로 이루어진 것이라는 점에서 한국헌정사상 특기할 만한 것이라 할 수 있다. 제9차 개헌은 실질적으로는 새 헌법의 제정이라는 견해도 있다(김철수, 허영). → 국정감사 부활, 국회해산권 폐지, 헌법재판소 부활, 군의 정치적 중립(군사 쿠데타의 경험)

=============

헌정사 문제

문제1) 우리나라 헌정사에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 1948년 헌법에서는 대통령, 부통령을 규정하고 국무총리제도는 두지 않았다.

② 1962년 제5차 개정헌법에서는 인간의 존엄과 가치를 처음 규정하였다.

③ 1972년 제7차 개정헌법에서는 최초로 언론·출판에 대한 허가·검열금지 조항을 두었다.

④ 1987년 제9차 개정헌법에서는 환경권과 행복추구권을 신설하였다.

문제1해설) 헌정사--------------------------------------난이도 하

정답②

① (X) 제헌헌법에서는 대통령, 부통령, 국무총리를 모두 두고 있었다.

②(○) 인간의 존엄과 가치조항은 62년 5차개헌이고, 본질적 내용에 대한 침해금지는 60년 3차 개헌이다.

③ (X) 최초로 언론·출판에 대한 허가·검열금지 조항을 둔 것은 제3차 개헌이다.

④ (X) 환경권과 행복추구권을 신설한 것은 1980년 제8차 개헌이다.

문제2) 헌정사에 관한 서술 중 옳은 것은?

① 1948년 건국헌법은 국민투표에 의하지 않고, 국회에서만의 의결로 제정되었다.

② 1960년 6월의 제3차 개정헌법 하에서 대통령은 국회에서 간선되었으며, 의결기관인 국무원을 두었고 국무총리가 국무원의 의장이었으며, 국무원은 민의원 해산권을 가지고 있었다.

③ 국회의 국정감사권은 제헌헌법에서부터 규정되어 오다가 1962년 제5차 개정헌법에서 폐지되었으나 현행헌법에서 다시 규정되었다.

④ 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회는 3.15부정선거에 대한 반성적 조치로, 1962년 헌법개정으로 처음 도입된 이래 현재에 이르고 있다.

문제2해설)  헌정사----------------------------------------------난이도 상

정답①

① (○) 제헌의회의 의결만으로 헌법을 확정하는 방법인 1948년 우리나라 제헌국회는 Sieyes식의 헌법제정의 유형으로 국민투표제를 처음 도입한 것은 1954년 제2차 개정헌법이다.

② (X) 제헌헌법에서 국무원은 의결기관이었다. → 3공 때부터 국무회의로 명칭이 바뀌고 심의기관으로 바뀜

③ (X) 우리나라는 건국헌법 이래 국정감사권을 규정하고, 일반감사와 특별감사로 운용해오다가 1972년 헌법이 남용의 폐해를 이유로 국정감사권을 삭제하고 국회법에서 국정조사권만을 인정하다가 1980년 헌법에서는 국정조사권을 헌법에 규정하였고 1987년 헌법에서는 다시 국정감사권이 부활되어 국정조사권과 함께 명문화되었다

④ (X) 중앙선거관리위원회는 1960년 헌법 3차 개헌에서 헌법기관이 되었다.