경찰학개론

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	①	③	②	②	①	②	②	③	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	①	④	②	③	③	④	③	①	③

1. [정답] ③

<해설>

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ (☓) 경찰의 개입은 구체적 위험 내지 적어도 추상적 위험이 있을 때 가능하다. 오상위험(추정적 위험)이 있을 때에는 경찰의 개입이 허용되지 아니한다.

2. [정답] ①

<해설>

① (☓) 국회의장은 국회의 경호를 위하여 필요한 때에는 국회운영위원회의 동의를 받아 일정한 기간을 정하여 정부에 대하여 필요한 국가경찰공무원의 파견을 요구할 수 있다(국회법 제144조 제2항).

② 동법 제150조

③ 법원조직법 제60조

④ 옳은 설명이다.

3. [정답] ③

<해설>

①②④ 옳은 설명이다.

③ (☓) 동법 제정 당시에는 경감 이상의 계급정년제 등이 도입되었다.

4. [정답] ②

<해설>

① (☓) 경찰위원회는 경찰의 민주주의와 정치적 중립을 보장하기 위하여 행정안전부에 설치한 독립적 심의·의결기구이다(경찰법 제5조 제1항 참고).

② 동법 제6조 제3항

③ (☓) 경찰, 검찰, 국가정보원 직원 또는 군인의 직에서 퇴직한 날부터 3년이 지나지 아니한 사람은 위원이 될 수 없다(동법 제6조 제4항 제3호).

④ (☓) 국가경찰 임무 외에 다른 국가기관으로부터 업무협조 요청에 관한 사항이 경찰위원회의 심의·의결의 대상이다(동법 제9조 제1항 제4호).

5. [정답] ②

<해설>

① 경찰공무원법 제7조 제2항 제9호 가목

② (☓) 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여「형법」제355조(횡령, 배임) 및 제356조(업무상 횡령, 배임)에 규정된 죄를 범한 사람으로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람이다(동법 동항 제7호).

③ 동법 동항 제9호 나목

④ 동법 동항 제8호

경찰공무원법 제7조(임용자격 및 결격사유) - 2020.6.4. 시행

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 경찰공무원으로 임용될 수 없다

1. 대한민국 국적을 가지지 아니한 사람

2.「국적법」제11조의2 제1항에 따른 복수국적자

3. 피성년후견인 또는 피한정후견인

4. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 사람

5. 자격정지 이상의 형(刑)을 선고받은 사람

6. 자격정지 이상의 형의 선고유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람

7. 공무원으로 재직기간 중 직무와 관련하여「형법」제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람

8.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조에 규정된 죄를 범한 사람으로서 100만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 3년이 지나지 아니한 사람

9. 미성년자에 대한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 저질러 형 또는 치료감호가 확정된 사람(집행유예를 선고받은 후 그 집행유예기간이 경과한 사람을 포함한다)

가.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제2조에 따른 성폭력범죄

나.「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제2조제2호에 따른 아동·청소년대상 성범죄

10. 징계에 의하여 파면 또는 해임처분을 받은 사람

6. [정답] ①

<해설>

① 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제12조 제2항

② (☓) 경찰관은 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여 전자충격기 또는 전자방패를 사용하여서는 아니된다(동규정 제8조 제1항).

③ (☓) ‘분사기․최루탄등’에는 근접분사기·가스분사기·가스발사총(고무탄 발사겸용을 포함한다) 및 최루탄(그 발사장치를 포함한다)이 있다(동규정 제2조 제3호).

④ (☓) 경찰관은 범인의 체포 또는 도주방지, 타인 또는 경찰관의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스발사총을 사용할 수 있다. 이 경우 경찰관은 1미터 이내의 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하여서는 아니 된다(동규정 제12조 제1항).

7. [정답] ②

<해설>

㉡㉢ 2 항목이 옳지 않다.

㉠ 경찰관직무집행법 제11조의2 제1항 제2호

㉡ (☓) 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상 심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(동법 제11조의2 제4항).

㉢ (☓) 소속 경찰공무원의 직무집행으로 인하여 발생한 손실보상청구 사건을 심의하기 위하여 경찰청, 해양경찰청, 지방경찰청 및 지방해양경찰청에 손실보상심의위원회를 설치한다(동법 시행령 제11조 제1항).

㉣ 동법 시행령 제11조 제2항․제3항

㉤ 동법 시행령 제13조 제2항

8. [정답] ②

<해설>

일반적으로 직위분류제의 장점은 보수결정의 합리적 기준제시, 임용⋅인사배치의 객관적 기준 제시, 행정의 전문화 촉진, 권한⋅책임한계의 명확화이며, 단점은 인사배치가 비신축적이고, 직책에 따른 전문화로 기관간의 협조⋅조정⋅의사소통이 어려우며, 신분보장이 미흡하다는 점을 들 수 있다.

㉡㉢㉥㉦ 4 항목이 이에 해당된다.

[핵심정리] 계급제와 직위분류제의 장⋅단점

	계급제	직위분류제
장점	① 널리 일반적으로 교양·능력을 가진 사람을 채용하여 신분보장과 함께 장기간에 걸쳐 능력이 키워지므로 공무원이 종합적·신축적인 업무능력을 갖출 수 있음 ② 기관간에 횡적인 협조가 용이함 ③ 직업공무원제도의 정착에 유리함	① 시험·채용·전직의 합리적 기준을 제공하여 인사행정의 합리화를 기함 ② ‘동일직무에 대한 동일보수의 원칙’을 확립함으로써 보수제도의 합리적 기준 제시 ③ 행정의 전문화가 용이함 ④ 권한과 책임의 한계가 명확함
단점	보통 계급의 수가 적지만 계급간의 차별이 심함	유능한 일반행정가의 확보가 곤란하고, 신분보장의 미흡함

9. [정답] ③

<해설>

추가경정예산은 예산이 국회를 통과하여 성립한 후에 그 내용을 변경하는 점에서 예산이 국회에서 성립⋅확정되기 전에 그 내용을 변경하는 수정예산과 다르다. 추가경정예산은 금액을 추가하는 추가예산과 비목간 조정을 하는 경정예산이 합해진 것이다.

10. [정답] ④

<해설>

①②③ 개선 요구, 권고, 변상명령에 대하여 모두 옳지 않은 설명이고, ④ 경고·주의에 대하여 옳은 설명이다(경찰행정 사무감사 규칙 제21조 참고).

[핵심정리] 감사결과의 조치기준(경찰행정 사무감사 규칙 제21조)

구 분	내 용
징계 또는 문책 요구	국가공무원법과 그 밖의 법령에 규정된 징계 또는 문책 사유에 해당하거나 정당한 사유 없이 자체감사를 거부하거나 자료의 제출을 게을리한 경우
시정 요구	감사결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있어 추징·회수·환급·추급 또는 원상복구 등이 필요하다고 인정되는 경우
경고·주의	감사결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있으나 그 정도가 징계 또는 문책사유에 이르지 아니할 정도로 경미하거나 피감사기관 또는 부서에 대한 제재가 필요한 경우
개선 요구	감사결과 법령상·제도상 또는 행정상 모순이 있거나 그 밖에 개선할 사항이 있다고 인정되는 경우
권고	감사결과 문제점이 인정되는 사실이 있어 그 대안을 제시하고 피감사기관의 장 등으로 하여금 개선방안을 마련하도록 할 필요가 있는 경우
통보	감사결과 비위 사실이나 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있으나 징계 또는 문책 요구부터 권고의 요구를 하기에 부적합하여 피감사기관 또는 부서에서 자율적으로 처리할 필요가 있다고 인정되는 경우
변상명령	「회계관계직원 등의 책임에 관한 법률」이 정하는 바에 따라 변상책임이 있는 경우
고발	감사결과 범죄 혐의가 있다고 인정되는 경우

11. [정답] ④

<해설>

① 경찰 감찰 규칙 제25조 제1항

② 동규칙 제32조(심야조사의 금지) 제1항

③ 동규칙 제32조(심야조사의 금지) 제2항

④ (☓) ~ 민원을 접수하였을 때에는 접수일로부터 2개월 내에 신속히 처리하여야 한다(동규칙 제35조 제1항).

12. [정답] ①

<해설>

㉠ 경비업법 제2조 제1호 마목

㉡ (☓) 경비를 필요로 하는 시설 및 장소에서의 도난·화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무는 시설경비업무이다(동법 제2조 제1호 가목).

㉢ (☓) 기계경비업무는 경비대상시설에 설치한 기기에 의하여 감지·송신된 정보를 그 경비대상시설외의 장소에 설치한 관제시설의 기기로 수신하여 도난·화재 등 위험발생을 방지하는 업무이다(동법 제2조 제1호 라목).

㉣ (☓) 사람의 생명이나 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하는 업무는 신변보호업무이다(동법 제2조 제1호 다목).

㉠ 항목만 옳다.

13. [정답] ④

<해설>

모든 항목이 옳다.

14. [정답] ②

<해설>

① 도로교통법 제96조 제1항

② (☓) 국제운전면허증을 외국에서 발급받은 사람은 「여객자동차 운수사업법」 또는 「화물자동차 운수사업법」에 따른 사업용 자동차를 운전할 수 없다. 다만, 「여객자동차 운수사업법」에 따른 대여사업용 자동차를 임차하여 운전하는 경우에는 그러하지 아니하다(도로교통법 제96조 제2항).

③ 동법 제98조 제3항

④ 동법 제98조 제4항

15. [정답] ③

<해설>

① (☓) 국가테러대책위원회 위원장은 국무총리로 한다(국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제5조 제2항).

② (☓) ‘테러단체’란 국제연합(UN)이 지정한 테러단체를 말한다(동법 제2조 제2호).

③ 동법 제2조 제3호

④ (☓) 국가정보원장은 대테러활동에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 대테러조사 및 테러위험인물에 대한 추적을 할 수 있다. 이 경우 사전 또는 사후에 국가테러대책위원회 위원장에게 보고하여야 한다(동법 제9조 제4항).

16. [정답] ③

<해설>

① (☓) 청원경찰은 청원주와 배치된 기관·시설 또는 사업장 등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역만의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 「경찰관 직무집행법」에 따른 경찰관의 직무를 수행한다(청원경찰법 제3조).

② (☓) 청원경찰에 대한 징계의 종류는 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 구분한다(동법 제5조의2 제2항). 강등은 청원경찰에 대한 징계에 해당하지 않는다.

③ 동법 제8조 제2항

④ (☓) 청원경찰이 직무를 수행할 때 직권을 남용하여 국민에게 해를 끼친 경우에는 6개월 이하의 징역이나 금고에 처한다(동법 제10조 제1항).

17. [정답] ④

<해설>

① 보안업무규정 제36조 제1항

② 동규정 제36조 제2항

③ 동규정 제37조

④ (☓) 2020.1.4. 보안업무규정 개정에 따라 ‘해외여행을 위하여 ｢여권법｣에 따른 여권을 발급받으려는 사람’은 신원조사대상자가 아니다(동규정 제36조 제3항 참고).

18. [정답] ③

<해설>

㉠ 국가보안법 제15조 제2항

㉡ 동법 제14조

㉢ (☓) 국가보안법에는 과실범 처벌 규정이 없다. 고의범만을 처벌한다.

㉣ 동법 제16조

㉤ 동법 제7조 제1항, 제9조

㉠㉡㉣㉤ 4 항목이 옳다.

19. [정답] ①

<해설>

설문은 조합주의적 다문화주의(다원주의)에 관한 설명이다.

[핵심정리] 다문화사회의 접근 유형

구 분	내 용
자유주의적 다문화주의 (multicultural)	① 동화주의(assimilationism)라고도 한다. ② 자유주의적 접근은 차별을 금지하고 사회참여를 위해 기회평등을 보장하며 다수민족과 소수민족 간의 차별구조와 불평등 구조를 적극적으로 해체하나, 다문화주의를 정치적 자결권부여로 해석하지는 않는다. ③ 이러한 입장은 다문화주의를 소수 인종과 문화적 소수자에 대한 기회평등이라는 측면에서 다문화정책에 접근한다.
급진적 다문화주의	① 다문화주의는 ‘차이에 대한 권리’로 해석되며, 다문화주의는 소수자의 문화적 권리(cultural rights)와 결부되어 이해된다. ② 주류사회의 양식을 부정하고 독자적인 방식을 추구하는 움직임으로 소수민족에 의한 문화주의를 의미한다. ③ 수집단이 자결(self-determination)의 원칙을 내세워 문화적 공존을 넘어서는 소수민족 집단만의 공동체 건설을 지향한다.
조합주의적 다문화주의 (corporate multicultural)	① 다원주의라고도 한다. ② 조합주의적 다문화주의는 자유주의적 다문화주의와 급진적 다문화주의의 절충적 형태이다. ③ 다문화주의를 결과에 있어서의 평등 보장이라는 측면에서 접근하는 것이다. ④ 문화적 소수자가 현실적으로 문화적 다수자와의 경쟁에서 불리한 위치에 있다는 것을 전제로 하여, 소수집단의 사회참가를 촉진하기 위해 적극적인 재정적·법적 원조를 한다.

20. [정답] ③

<해설>

① (☓) 대한민국의 주권, 국가안전보장, 안녕질서 또는 미풍양속을 해칠 우려가 있는 경우는 인도거절 사유가 아니다(범죄인 인도법 제7조부터 제9조 참고).

② (☓) 범죄인이 인종, 종교, 국적, 성별, 정치적 신념 또는 특정 사회단체에 속한 것 등을 이유로 처벌되거나 그 밖의 불리한 처분을 받을 염려가 있다고 인정되는 경우 범죄인을 인도하여서는 아니 된다(동법 제7조 제4호).

③ 동법 제9조 제2호

④ (☓) 대한민국과 청구국의 법률에 따라 인도범죄가 사형, 무기징역, 무기금고, 장기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 경우에만 범죄인을 인도할 수 있다(동법 제6조).

수 사

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	④	①	②	②	①	④	③	①	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	②	②	③	④	①	②	④	①	③

1. [정답] ③

㉠㉢㉣ 3개이다. ㉠ 수사의 조건은 탄핵주의 소송구조 하에서 강조된다. 규문적 수사관에서는 수사기관과 피의자의 관계를 불평등 수직관계로 본다. ㉢ 소송조건이 흠결되어 공소제기 가능성이 없으므로 수사의 필요성이 부정된다. ㉣ 수사의 상당성이 없어 위법·부당하다.

2. [정답] ④

수사본부 설치 및 운영규칙 제11조 제1항 ① 방화 사건도 수사본부 설치대상이 되는 중요사건이다(동규칙 제2조 제1호). ② 사건을 인계받은 해당 과장 또는 경찰서장은 수사전담반으로 전환, 편성운영하고, 필요성 감소시 연 4회 이상 수사담당자를 지명하여 특별수사를 하여야 한다(동규칙 제24조 제3항). ③ 수사본부는 사건 발생지를 관할하는 경찰서 또는 지구대․파출소 등 지역경찰관서에 설치하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 지방경찰청장은 관계기관과의 협조 등을 위해 필요하거나 사건의 내용 및 성격을 고려하여 다른 곳에 설치하는 것이 적당하다고 인정될 때에는 다른 장소에 설치할 수 있다(동규칙 제6조).

3. [정답] ①

피의자, 피해자, 변호인이 해당 경찰관의 기피를 신청할 수 있는 사유에 해당한다(범죄수사규칙 제8조의2 제1항). ②③④ 동규칙 제8조

4. [정답] ②

‘복제본’이란 디지털 저장매체 내에 들어 있는 디지털 데이터 전부를 하드카피 또는 이미징 등의 기술적 방법으로 다른 디지털 저장매체에 저장한 것을 말한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제2조 제5호). ① 동규칙 제2조 제1호 ③ 동규칙 제11조 제3항 ④ 동규칙 제11조 제5항

5. [정답] ②

㉠㉢ 2개이다. ㉠ 진정내사 사건의 경우에만 공람종결이 가능하다(경찰 내사 처리규칙 제11조의2 제2항). ㉢ 참고인 등의 소재불명으로 사유 해소시까지 내사를 계속할 수 없는 경우 내사중지를 한다(동규칙 제11조의2 제1항 제2호). ㉡ 동규칙 제11조 제2항 제4호 ㉣ 동규칙 제5조 제1항

6. [정답] ①

긴급통신제한조치가 단시간 내에 종료되어 법원의 허가를 받을 필요가 없는 경우에는 그 종료후 7일 이내에 관할 지방검찰청검사장은 이에 대응하는 법원장에게 긴급통신제한조치를 한 검사, 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 작성한 긴급통신제한조치통보서를 송부하여야 한다(통신비밀보호법 제8조 제5항). 긴급통신제한조치를 한 경우는 반드시 36시간 이내에 법원의 허가를 받아야 하는 것은 아니다. ② 동법 제5조 제1항 ③ 동법 제9조의2 제2항 ④ 동법 제12조의2 제2항

7. [정답] ④

모두 옳지 않은 설명이다. ㉠ 시간이 경과함에 따라 가치가 감소한다는 것은 시한성에 관한 설명이다. ㉡ 평가 책임자는 제출된 수사첩보를 비공개하여야 한다. 다만 범죄예방 및 검거 등 수사목적상 수사첩보내용을 공유할 필요가 있다고 인정할 경우 수사첩보분석시스템상에서 공유하게 할 수 있다(수사첩보 수집및 처리 규칙 제7조 제5항). ㉢ 참고란 단순히 수사업무에 참고가 될 뿐 사용가치가 적은 첩보를 말한다(동규칙 제11조 제1항 제5호). ㉣ 수사첩보에 의해 사건해결 또는 중요범인을 검거하였을 경우 수사첩보 제출자를 사건을 해결한 자 또는 검거자와 동등하게 특별승진 또는 포상할 수 있다(동규칙 제12조 제1항).

8. [정답] ③

수사촉탁의 처리기한은 1. 피의자 조사 20일, 2. 고소인, 고발인, 참고인 등 조사 15일, 3. 소재수사, 사건기록 사본 송부 10일이다(사건의 관할 및 관할사건수사에 관한 규칙 제13조 제1항). ① 동규칙 제5조 제1항 ② 동규칙 제7조 제1항 ④ 동규칙 제7조 제3항

9. [정답] ①

장물수배서의 종류에는 특별중요장물수배서, 중요장물수배서, 보통장물수배서가 있다(범죄수사규칙 제183조 제1항). ② 동규칙 제182조 제2항 ③ 동규칙 제183조 제2항 ④ 동규칙 제182조 제3항

10. [정답] ③

경찰관은 사건을 송치할 때에는 소속관서의 장인 사법경찰관의 명의로 하여야 한다. 다만, 소속관서장이 사법경찰관이 아닌 경우에는 수사주무과장인 사법경찰관 명의로 하여야 한다(범죄수사규칙 제192조 제6항). ① 동규칙 제192조 제3항 ② 동규칙 제192조 제5항 ④ 동규칙 제192조 제8항

11. [정답] ④

현장감식은 1. 현장 임장 및 보존, 2. 현장 관찰 및 기록, 3. 증거 수집·채취, 4. 변사 사건의 경우 변사체 검시, 5. 현장감식결과보고서 작성의 순서에 따라 실시한다(과학수사 기본규칙 제5조 제1항). ② 동규칙 제7조 ③ 동규칙 제10조

12. [정답] ②

토사, 진흙 등과 같이 철분이 함유되어 있는 물질에 의해 종이, 헝겊, 나무판 또는 장판 위에 희미하게 유류된 족흔적을 치오시안산염 시약에 의해 적갈색으로 발색시켜 채취한다.

13. [정답] ②

㉠㉣ 2개이다. ㉠ 2도 화상의 경우에는 물집이 형성되고 물집 주위에 홍반(紅斑)을 볼 수 있어 특히 이를 물집성 화상이라고 부른다. ㉣ 투사형 자세는 활력반응이 아니며, 다른 원인에 의해 사망한 후 불에 타더라도 투사형 자세가 될 수있으므로 화재사로 단정 지어서는 안 된다.

14. [정답] ③

㉠㉡ 2개이다. ㉠ 호송관서의 장은 호송관이 11인 이상일 때에는 경위 1인을 지휘감독관을 지정하여야 한다(피의자 유치 및 호송규칙 제48조 제3항 제2호). ㉡ 호송관은 피호송자가 2인 이상일 때에는 피호송자마다 포박한 후 호송수단에 따라 2인 내지 5인을 1조로 하여 상호 연결시켜 포승하여야 한다(피의자 유치 및 호송규칙 제50조 제2항). ㉢ 동규칙 제65조 제3호 ㉣ 동규칙 제70조

15. [정답] ④

형사(수사)과 담당자는 우범자에 대해서 편입 후 1년 동안 매 분기별 1회 이상 범죄관련 여부에 대한 첩보를 수집하여 경찰서장에게 보고하여야 한다(우범자 첩보수집 등에 관한 규칙 제6조 제2항). ① 동규칙 제3조 제1항 ② 동규칙 제5조 제1항·제2항 ③ 동규칙 제5조의2 제2항

16. [정답] ①

제2조제3호 및 제4호의 죄와 제3조부터 제9조까지의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제2항). 따라서 카메라등이용촬영죄(동법 제14조)는 여기에 해당하지 않는다. ② 동법 제30조 제6항 ③ 동법 제30조 제5항 ④ 동법 제22조

17. [정답] ②

사실상 혼인관계에 있는 사람도 가족구성원에 해당한다(동법 제2조 제2호). ① 동법 제2조 제3호 ③ 동법 제5조 제2호 ④ 동법 제29조 제5항

18. [정답] ④

폐놀계 화합물로 흔히 수면마취제라고 불리는 정맥마취제로서 수면 내시경 등에 사용되며, 환각제 대용으로 오남용 되는 사례가 있는 것은 프로포플이다. ① 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제2호 ② 동법 제5조의2 제1항

19. [정답] ①

입자상물질이란 물질이 파쇄․선별․퇴적․이적될 때, 그 밖에 기계적으로 처리되거나 연소․합성․분 해될 때에 발생하는 고체상 또는 액체상의 미세한 물질을 말한다(대기환경보전법 제2조 제5호). ② 동법 제2조 제4호 ③ 동법 제2조 제7호 ④ 동법 제2조 제9호

20. [정답] ③

법 제4조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 말한다. 1. 국세: 5천만원, 2. 관세: 5천만원, 3. 지방세: 3천만원(출입국관리법 제4조 제1항, 동법 시행령 제1조의3). ①②④ 출입국관리법 제4조 제1항, 동법 시행령 제1조의3

행정법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	①	④	④	①	②	③	②	③	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	②	④	③	③	④	④	④	③	③

1. [정답] ③

[해설] [×] 행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없다,

[1] 행정청이 자신과 상대방 사이의 근로관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 그 의사표시가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고, 관계 법령이 상대방의 근무관계에 관하여 구체적으로 어떻게 규정하고 있는지에 따라 그 의사표시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인지 아니면 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지 여부를 개별적으로 판단하여야 한다. 이러한 법리는 공법상 근무관계의 형성을 목적으로 하는 채용계약의 체결 과정에서 행정청의 일방적인 의사표시로 계약이 성립하지 아니하게 된 경우에도 마찬가지이다. [2] 지방계약직공무원인 서울특별시 시민감사옴부즈만 채용행위는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다. 이와 같이 이 사건 옴부즈만 채용행위가 공법상 계약에 해당하는 이상 원고의 채용계약 청약에 대응한 피고의 ‘승낙의 의사표시’가 대등한 당사자로서의 의사표시인 것과 마찬가지로 그 청약에 대하여 ‘승낙을 거절하는 의사표시’ 역시 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시라고 보는 것이 타당하고, 그 채용계약에 따라 담당할 직무의 내용에 고도의 공공성이 있다거나 원고가 그 채용과정에서 최종합격자로 공고되어 채용계약 성립에 관한 강한 기대나 신뢰를 가지게 되었다는 사정만으로 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다(대판 2014. 4. 24, 2013두6244).

판례

①:[○] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 법률행위이므로 당사자 사이의 자유로운 의사에 따라 채무불이행이나 매매대금 과부족금에 대한 지급의무를 약정할 수 있다(대판 2012. 2. 23, 2010다91206).

②:[○] 법령의 규정 취지와 그 밖에 공무원의 자격, 임용, 보수, 복무, 신분보장, 징계 등에 관한 관계법령의 규정 내용에 미루어보면, 현행 실정법이 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시를 일반공무원에 대한 징계처분과는 달리 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정하지 않고, 지방자치단체가 채용계약관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급하고 있는 것으로 이해되므로 지방전문직공무원 채용계약 해지 의사표시에 대하여는 항고소송이 아닌 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 1993. 9. 14, 92누4611).

④:[○] 행정청은 철회원인이 있다는 것만으로 자유로이 철회권을 행사할 수는 없고 비례의 원칙이 적용되는 바 [이익형량의 제한] 행정행위의 철회시 처분청은 철회에 의한 경우보다 경미한 침해를 가져오는 다른 방법(예: 행정지도)이 의미를 갖는다면 철회를 채택할 수 없고 다른 방법을 채택하여야 하며, 일부철회가 가능하다면 전부철회가 아닌 일부철회의 방법을 채택하여야 한다(대판 2003. 5. 16, 2003두1288),

2. [정답] ①

[해설] [○] 행정절차법 제21조 제3항.

제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

③ 제1항 제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다.  <개정 2019. 12. 10.>

②:[×] 전자적 정책토론을 실시하여야 하는 것은 아니고, 실시할 수 있다. 행정절차법 제53조 제1항.

제53조(전자적 정책토론) ① 행정청은 국민에게 영향을 미치는 주요 정책 등에 대하여 국민의 다양하고 창의적인 의견을 널리 수렴하기 위하여 정보통신망을 이용한 정책토론(이하 이 조에서 "전자적 정책토론"이라 한다)을 실시할 수 있다.

② 행정청은 효율적인 전자적 정책토론을 위하여 과제별로 한시적인 토론 패널을 구성하여 해당 토론에 참여시킬 수 있다. 이 경우 패널의 구성에 있어서는 공정성 및 객관성이 확보될 수 있도록 노력하여야 한다.

③ 행정청은 전자적 정책토론이 공정하고 중립적으로 운영되도록 하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.

④ 토론 패널의 구성, 운영방법, 그 밖에 전자적 정책토론의 운영을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [본조신설 2014.1.28.]

③:[×] 행정청이 처분을 할 때 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우에는 공청회를 개최한다. 행정절차법 제22조 제2항 제3호 신설.

제22조(의견청취) ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.  <개정 2019. 12. 10.>

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우

④:[×] 대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 제출해야 하나(행정절차법 제42조 제2항), 정책이나 제도 및 계획안은 행정예고의 대상으로서 동법 제47조에서 이를 준용제외하고 있는 바, 국회 상임위원회에 이를 제출해야 하는 것은 아니다. 행정절차법 제47조 제2항 참조.

제47조(예고방법 등) ① 행정청은 정책등안(案)의 취지, 주요 내용 등을 관보ㆍ공보나 인터넷ㆍ신문ㆍ방송 등을 통하여 공고하여야 한다.

② 행정예고의 방법, 의견제출 및 처리, 공청회 및 전자공청회에 관하여는 제38조, 제38조의2, 제38조의3, 제39조, 제39조의2, 제39조의3, 제42조(제1항ㆍ제2항 및 제4항은 제외한다), 제44조 제1항부터 제3항까지 및 제45조 제1항을 준용한다. 이 경우 "입법안"은 "정책등안"으로, "입법예고"는 "행정예고"로, "처분을 할 때"는 "정책등을 수립ㆍ시행하거나 변경할 때"로 본다. [전문개정 2019. 12. 10.]

제42조(예고방법) ② 행정청은 대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 이를 제출하여야 한다.

3. [정답] ④

[해설] [×] 사안의 경우 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였다고 단정할 수 없으므로 불법행위를 구성하지 않는다.

시청소속 공무원이 시장을 부패방지위원회에 부패혐의자로 신고한 후 동사무소로 전보된 사안에서, 그 전보인사가 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였다고 단정할 수 없어 불법행위를 구성하지 않는다(대판 2009. 5. 28, 2006다16215).

판례

①:[○] 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다(대판 2010. 1. 28, 2007다82950).

②:[○] 지방자치단체장 간의 기관위임의 경우에 위임받은 하위 지방자치단체장은 상위 지방자치단체 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고, 따라서 하위지방자치단체장을 보조하는 하위지방자치단체 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였더라도 상위지방자치단체는 여전히 그 사무귀속주체로서 손해배상책임을 진다(대판 1996. 11. 8, 96다21331).

③:[○] 수사과정에서 신체의 검사를 함에 있어서는, 검사를 당하는 자의 성별, 연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 피의자 아닌 자의 신체검사는 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 할 수 있으며, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제219조, 제141조 제1항 내지 제3항). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 신체검사를 받기 이전에도 신고인, 유족, 참고인으로 여러 차례 조사를 받았는데, 이러한 과정에서 자신 또는 타인에게 신체적 위해를 가할 만한 특이한 증상을 보인 적이 없었고, 신체검사가 이루어진 날인 2006. 8. 27.에도 자진 출석하여 조사에 응하였던 점, 그와 같은 상황에서 원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여 헌법 제12조가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다(대판 2009. 12. 24, 2009다70180).

4. [정답] ④

[해설] [×] ｢교육공무원법｣상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 항고소송의 대상인 처분에 해당한다.

교육공무원법 제29조의2 제1항, 제13조, 제14조 제1항, 제2항, 교육공무원 승진규정 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제40조 제1항, 교육공무원임용령 제14조 제1항, 제16조 제1항에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다(대판 2018. 3. 27, 2015두47492).

판례

①:[○] 대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 된다. 만일 교육부장관이 자의적으로 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청하지 않는다면 대통령으로부터 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있다. 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다(대판 2018. 6. 15, 2016두57564).

②:[○] 「예산회계법」상 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다(대판 1983. 12. 27, 81누366).

③:[○] 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대판 2012. 9. 27, 2010두3541).

5. [정답] ①

[해설] [×] 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사인 경우 사전통지를 해야 하는 것이 아니라, 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다. 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호.

제17조(조사의 사전통지) ① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.

1. 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거인멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우

2.「통계법」제3조제2호에 따른 지정통계의 작성을 위하여 조사하는 경우

3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우

② 행정기관의 장이 출석요구서등을 조사대상자에게 발송하는 경우 출석요구서등의 내용이 외부에 공개되지 아니하도록 필요한 조치를 하여야 한다.

②:[○] 행정조사기본법 제15조 제1항 단서.

제15조(중복조사의 제한) ① 제7조에 따라 정기조사 또는 수시조사를 실시한 행정기관의 장은 동일한 사안에 대하여 동일한 조사대상자를 재조사 하여서는 아니 된다. 다만, 당해 행정기관이 이미 조사를 받은 조사대상자에 대하여 위법행위가 의심되는 새로운 증거를 확보한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 행정조사를 실시할 행정기관의 장은 행정조사를 실시하기 전에 다른 행정기관에서 동일한 조사대상자에게 동일하거나 유사한 사안에 대하여 행정조사를 실시하였는지 여부를 확인할 수 있다.

③ 행정조사를 실시할 행정기관의 장이 제2항에 따른 사실을 확인하기 위하여 행정조사의 결과에 대한 자료를 요청하는 경우 요청받은 행정기관의 장은 특별한 사유가 없는 한 관련 자료를 제공하여야 한다.

③:[○] 행정조사기본법 제4조 제2항 및 제19조 제1항 참조.

제4조(행정조사의 기본원칙) ② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.

제19조(제3자에 대한 보충조사) ① 행정기관의 장은 조사대상자에 대한 조사만으로는 당해 행정조사의 목적을 달성할 수 없거나 조사대상이 되는 행위에 대한 사실 여부 등을 입증하는 데 과도한 비용 등이 소요되는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제3자에 대하여 보충조사를 할 수 있다.

1. 다른 법률에서 제3자에 대한 조사를 허용하고 있는 경우

2. 제3자의 동의가 있는 경우

④:[○] 행정조사기본법 제7조 제5호 및 동법 시행령 제3조.

제7조(조사의 주기) 행정조사는 법령등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 한다. 다만, 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 수시조사를 할 수 있다.

1. 법률에서 수시조사를 규정하고 있는 경우

2. 법령등의 위반에 대하여 혐의가 있는 경우

3. 다른 행정기관으로부터 법령등의 위반에 관한 혐의를 통보 또는 이첩받은 경우

4. 법령등의 위반에 대한 신고를 받거나 민원이 접수된 경우

5. 그 밖에 행정조사의 필요성이 인정되는 사항으로서 대통령령으로 정하는 경우

행정조사기본법 시행령 제3조(수시조사) 법 제7조 제5호에서 “대통령령이 정하는 경우”란 행정기관이 조사대상자의 법령위반행위의 예방 또는 확인을 위하여 긴급하게 실시하는 것으로서 일정한 주기 또는 시기를 정하여 정기적으로 실시하여서는 그 목적을 달성하기 어려운 경우를 말한다.

6. [정답] ②

[해설] [×] 기본권 제한은 의회가 제정한 법률만이 아니라 위임의 한계를 준수하는 한 위임명령에 의해서도 가능하므로, 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식이어야 하는 것은 아니다.

법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다 할 것이다(헌재 전원재판부 2005. 2. 24, 2003헌마289).

판례

①:[○] 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역,특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다[의회유보원칙](헌재 1999. 5. 29, 98헌바70).

③:[○] 도시환경정비사업의 시행자인 토지 등 소유자가 사업시행인가를 신청하기 전에 얻어야 하는 토지 등 소유자의 동의요건은 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 기본적이고 본질적인 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것이다. 따라서 토지등소유자가 도시환경정비사업을 시행하는 경우 사업시행인가 신청시 필요한 토지등소유자의 동의는, 개발사업의 주체 및 정비구역 내 토지등소유자를 상대로 수용권을 행사하고 각종 행정처분을 발할 수 있는 행정주체로서의 지위를 가지는 사업시행자를 지정하는 문제이므로, 사업시행인가 신청에 필요한 동의정족수를 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 한 것은 법률유보원칙내지 의회유보원칙에 위반된다(헌재 2011. 8. 30, 2009헌바128).

④:[○] 산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 산림훼손허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다(대판 1997. 9. 12, 97누1228).

7. [정답] ③

[해설] ㄷ, ㅁ이 옳다. ㄱ, ㄴ, ㄹ은 타당하지 못하다.

ㄱ:[×] 공무원이 한 사직 의사표시의 철회나 취소는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 일단 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소할 여지가 없다(대판 2001. 8. 24, 99두9971).

ㄴ:[×] 건축주명의변경신고에 관한 건축법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장, 군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다(대판 1992. 3. 31, 91누4911).

ㄷ:[○] 행정청에 대한 신고는 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계행정청에 일방적으로 통고를 하는 것을 뜻하는 것으로서 법에 별도의 규정이 있거나 다른 특별한 사정이 없는 한 행정청에 대한 통고로서 그치는 것이고 그에 대한 행정청의 반사적 결정을 기다릴 필요가 없는 것이므로, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제18조에 의한 변경신고서는 그 신고 자체가 위법하거나 그 신고에 무효사유가 없는 한 이것이 도지사에게 제출하여 접수된 때에 신고가 있었다고 볼 것이고, 도지사의 수리행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것은 아니다(대판 1993. 7. 6, 자 93마635 결정).

ㄹ:[×] 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제14조 제1항, 구 장사 등에 관한 법률 시행규칙(2008. 5. 26. 보건복지가족부령 제15호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 [별지 제7호 서식] 을 종합하면, 납골당설치 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로, 납골당설치 신고가 구 장사법 관련 규정의 모든 요건에 맞는 신고라 하더라도 신고인은 곧바로 납골당을 설치할 수는 없고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 납골당을 설치할 수 있다. 한편 수리란 신고를 유효한 것으로 판단하고 법령에 의하여 처리할 의사로 이를 수령하는 수동적 행위이므로 수리행위에 신고필증 교부 등 행위가 꼭 필요한 것은 아니다(대판 2011. 9. 8, 2009두6766).

ㅁ:[○] 주민등록전입신고는 수리를 요하는 신고로서 전입신고를 받은 시장·군수 또는 구청장의 심사 대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만으로 제한된다(대판 2009. 6. 18, 2008두10997전합).

8. [정답] ②

[해설] [×] 행정청이 일부 공유수면매립지에 대하여 한 국가 또는 지방자치단체에의 귀속처분은 법률효과의 일부배제로서 행정행위의 부관이나 부담은 아니므로, 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다.

행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다(대판 1991. 12. 13, 90누8503). ※ 법률효과의 일부배제를 (법정부관이 아닌) 행정행위의 부관으로 인정하였지만, 부담은 아니라는 것이 판례의 취지이다

판례

①:[○] 조건의 성취로 행정행위의 법적효과가 당연히 소멸되는 조건을 해제조건이라 한다. 이에 비하여 상대방이 부담을 통해 부과된 의무를 이행하지 않을 때 행정청은 부담의 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회할 수 있다. 즉, 부담을 불이행하더라도 별도로 철회를 하지 않는 한 당연히 효력이 소멸하는 것은 아니다.

③:[○] 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대판 1997. 5. 30, 97누2627).

④:[○] 65세대의 주택건설사업에 대한 사업계획승인시 ‘진입도로 설치 후 기부채납, 인근주민의 기존 통행로 폐쇄에 따른 대체 통행로 설치 후 그 부지 일부 기부채납’을 조건으로 붙인 것은 위법한 부관이라고 할 수 없다(대판 1997. 3. 14, 96누16698). ⇒ 실질적 관련성이 인정되므로 부당결부금지원칙 위반이 아니라는 판례.

9. [정답] ③

[해설] [○] 신뢰보호원칙의 요건으로서 공적 견해 표명의 유무의 판단은 반드시 형식적인 권한분장에만 구애될 것은 아니고, 경우에 따라서는 실질에 의해서도 판단할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

강원도 홍천 의료취약지 아산병원사건 ❙ 지방세에 대한 권한이 없는 보건사회부(현 보건복지부)장관이 병원운영자 신청공고를 하면서 국세 및 지방세에 대해 비과세하겠다고 발표한 경우에도 신뢰보호원칙은 적용된다고 판시하면서] 과세관청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 납세자의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대판 1996. 1. 23, 95누13746).

판례

①:[×] 자기구속원칙은 평등원칙에서 찾는 견해가 통설이다. 그러나 헌법재판소와 대법원은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙을 모두 근거로 하여 행정의 자기구속의 법리를 인정한다.

②:[×] 신뢰보호원칙을 명문으로 입법화한 실정법도 존재한다. 행정절차법 제4조 제2항, 국세기본법 제18조 제1항 등이 그 예이다.

④:[×] 행정절차법은 개인의 신뢰보호를 위하여 행위가 취소 또는 철회되지 못한다는 명문규정은 없다. 다만 행정절차법 제4조 제2항에서“행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다”는 규정이 있을 뿐이다.

10. [정답] ②

[해설] [×] 무권한자의 행정처분은 원칙적으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.

폐기물처리시설 설치계획에 대한 승인권자는 구 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률(1997. 8. 28. 법률 제5396호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항의 규정에 의하여 환경부장관이며, 이러한 설치승인권한을 환경관리청장에게 위임할 수 있는 근거도 없으므로, 환경관리청장의 폐기물처리시설 설치승인처분은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례(대판 2004. 7. 22, 2002두10704).

판례

①:[○] 당연무효의 처분을 대상으로 취소소송을 제기하는 것 역시 취소소송의 요건을 갖추는 한 허용되고 있다.[무효선언적 의미의 취소소송] 그리고 민사 ․ 당사자 ․ 형사소송의 수소법원이 행정처분의 중대하고 명백한 하자, 즉 무효여부는 독자적으로 판단할 수 있다.[선결문제]

③:[○] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에도 선행처분이 당연무효이면 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다

도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획을 인가하는 처분은 도시계획시설사업 시행자에게 도시계획시설사업의 공사를 허가하고 수용권을 부여하는 처분으로서 선행처분인 도시계획시설사업 시행자 지정 처분이 처분 요건을 충족하지 못하여 당연무효인 경우에는 사업시행자 지정 처분이 유효함을 전제로 이루어진 후행처분인 실시계획 인가처분도 무효라고 보아야 한다(대판 2017. 7. 11, 2013두25498).

판례

④:[○] 과세처분이유제시를 하도록 한 취지는 납세의무자에게 처분의 내용을 상세히 알려서 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 주려는 데 있으므로 하자의 치유는 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복 신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 이루어져야 한다(대판 1983. 7. 26, 82누420).

11. [정답] ③

[해설] [×] 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었더라도, 그 처분이 후행처분의 가중적 요건사실이 되는 경우 선행처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대판 2006. 6. 22, 2003두1684 전합 다수의견).

판례

①:[○] 고시 또는 공고의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다고 보아야 한다. 즉 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30, 97헌마141).

②:[○] 의회가 행정부에 대해 가지는 대정부질문, 국정감사권, 해임건의권의 발동 등으로 정부 관료에 대한 견제를 매개로 하여 위법한 법규명령을 간접적으로 통제하는 것을 의미한다. 국정감사 ․ 조사(국회법 제61조), 국무총리 등에 대한 질문 ․ 감시 ․ 비판(동법 제62조), 국무위원 해임건의(제63조), 탄핵소추(제65조), 예산안 심의, 수권의 제한 ․ 철회 등이 그 예이다.

④:[○] 법률에서 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 불법행위에 해당하여 국가배상청구가 가능하다(대판 2007. 11. 29, 2006다3561).

12. [정답] ②

[해설] [○] 행사참석자정보 중 공무원이 직무와 관련하여 행사에 참석한 경우의 정보는 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당한다고 인정된다 하더라도, 위 공무원의 주민등록번호와 공무원이 직무와 관련 없이 개인적인 자격 등으로 행사에 참석한 경우의 정보는 그 공무원의 사생활 보호라는 관점에서 보더라도 위와 같은 정보가 공개되는 것은 바람직하지 않으며 위 정보의 비공개에 의하여 보호되는 이익보다 공개에 의하여 보호되는 이익이 우월하다고 할 수도 없으므로 이는 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대판 2004. 8. 20, 2003두8302).

①:[×] 행정규칙은 법규성이 부정되므로, 국민의 권리․ 의무와 관련이 없는바, 알권리를 제한하는 비공개의 법적 근거가 될 수 없다.

법률에 의한 명령은 법률의 위임과정에 의하여 제정된 대통령령, 총리령, 부령 전부를 의미한다기보다는 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령을 의미한다(대판 2003. 12. 11, 2003두8395).

판례

③:[×] 공공기관이 사경제의 주체라는 지위에서 행한 사업과 관련된 정보 역시 공공기관이 보유․ 관리하고 있으면 원칙적으로 정보공개법상 공개대상이다.

대한주택공사의 아파트 분양원가 산출내역에 관한 정보는, 그 공개로 위 공사의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없어 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제7호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다(대판 2007. 6. 1, 2006두20587).

판례

④:[×] 사안의 경우 근무보고서와 징벌위원회 회의록 중 징벌절차 진행부분(문답내용)은 공개정보이다.

재소자가 교도관의 가혹행위를 이유로 형사고소 및 민사소송을 제기하면서 그 증명자료 확보를 위해 ‘근무보고서’와 ‘징벌위원회 회의록’ 등의 정보공개를 요청하였으나 교도소장이 이를 거부한 사안에서, 근무보고서는 소란의 경위 및 상황을 담당 교도관 입장에서 객관적으로 서술한 것에 불과하여 그 공개가 교정 업무의 수행에 어떠한 현실적인 장애를 초래하는 것이라고 보기도 어려운 점 등을 이유로 비공개대상정보에 해당한다고 볼 수 없고, 징벌위원회 회의록 중 비공개 심사⋅의결 부분은 비공개사유에 해당하지만 징벌절차 진행 부분은 비공개사유에 해당하지 않는다(대판 2009. 12. 10, 2009두12785).

판례

13. [정답] ④

[해설] [○] 한계를 일탈한 위법한 행정지도로 인하여 상대방이 손해를 입은 경우 행정기관에게 손해를 배상할 책임이 있으나, 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대판 2008. 9. 25，2006다18228).

①:[×] 행정지도는 일반적으로 비권력적 사실행위이므로 처분성이 부정되는 바, 항고소송의 대상이 되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적 ․ 구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 경우 행정지도 역시 예외적으로 처분성이 인정되거나, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. ※ 94년도 대학입학고사 주요요강 사건에서는 비권력적 사실행위이지만 헌법소원의 대상성을 긍정하였다.

②:[×] 행정지도는 원칙적으로 항고소송의 대상이 되는 처분은 아니지만, 행정지도의 상대방은 해당 행정지도에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다. 또한 예외적으로 행정지도의 한계를 일탈하여 권력적 사실행위에 해당되는 경우에는 처분성이 인정되므로 이 역시 의견청취의 대상이라고 할 것이다.

③:[×] 행정지도는 비권력적인 사실행위이므로 법률유보 원칙의 적용대상이 아니므로 작용법적 근거는 요구되지 않지만, 조직법적 근거는 당연히 필요하므로 소관사무의 범위 내에서 가능하다. 행정절차법 제2조 제3호 참조.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. "행정지도"란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.

14. [정답] ③

[해설] [×] 학원의 설립·운영에 관한 법률 시행령 제18조에서 수강료의 기준에 관하여 조례 등에 위임한바 없으므로, 제주도학원의설립·운영에관한조례나 그에 근거한 제주도학원업무처리지침의 관계 규정이 법령의 위임에 따라 법령의 구체적인 내용을 보충하는 기능을 가진 것이라고 보기 어려우므로 법규명령이라고는 볼 수 없고, 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하다(대판 1995. 5. 23, 94도2502).

①:[○] 행정규칙은 특별권력관계 내부에서의 행위이고, 국민의 기본권 침해와는 관련이 없기 때문에 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량준칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적 구속력이 인정되므로 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 2013. 5. 28, 2013헌마334).

②:[○] 고시 또는 공고의 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다. 즉 고시가 일반적, 추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성질을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 2004. 4. 29, 97헌마141). 따라서 고시가 법령 내용의 구체적사항을 정할 수 있는 권한을 부여받은 경우에는 상위법령과 결합하여 법규명령의 효력이 인정된다.

④:[○] 대판 2008. 3. 27, 2006두3742⋅759.

15. [정답] ③

[해설] ㄴ, ㄷ은 타당하다(○). ㄱ, ㄹ이 옳지 못하다(×).

ㄱ:[×] 구 도시계획법 제19조 제1항 및 지방자치단체의 도시계획조례에서 말하는 도시기본계획은 행정청에 대하여 직접적 구속력은 없다(대판 2007. 4. 12, 2005두1893).

ㄴ:[○] 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(서울행정법원 2002. 6. 26, 2001구48411).

ㄷ:[○] 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정 변경 등에 관한 '권한을 가지고 있지 아니한 경우‘ 선행 도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정은 무효이다(대판 2000. 9. 8，99두11257).

ㄹ:[×]  구 광업법 제47조의2 제5호에 의하여 채광계획인가를 받으면 공유수면 점용허가를 받은 것으로 의제되고, 이 공유수면 점용허가는 공유수면 관리청이 공공 위해의 예방 경감과 공공복리의 증진에 기여함에 적당하다고 인정하는 경우에 그 자유재량에 의하여 허가의 여부를 결정하여야 할 것이므로, 공유수면 점용허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대하여도, 공유수면 관리청이 재량적 판단에 의하여 공유수면 점용을 허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허용하지 않기로 결정하였다면, 채광계획 인가관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는 것이다(대판 2002. 10. 11, 2001두151).

16. [정답] ④

[해설] [×] 적법한 건축허가에 상관없이 재산적 가치만 있으면 손실보상의 대상이 되는 것이 원칙이다. 따라서 지장물인 건물이 토지보상법상 손실보상의 대상이 되려면 적법한 건축허가를 받아 건축된 것이어야 하는 것은 아니다.

토지수용법상의 사업인정 고시 이전에 건축된 지장물인 건물은 통상 적법한 건축허가를 받았는지 여부에 관계없이 손실보상의 대상이 된다(대판 2001. 4. 13，2000두6411).

판례

①:[○] 토지수용법 제51조가 정한 토지를 수용함으로 인하여 받은 손실이란 객관적으로 보아 보통의 사정이라면 토지의 수용의 결과 토지소유자 등이 당연히 입을 것으로 예상되는 재산상 손실로서 토지의 수용과 손실의 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것이다(대판 2000. 10. 6, 98두19414).

②:[○] 대판 2001. 4. 27, 2000다50237.

③:[○] 공공용물에 관하여 적법한 개발행위 등이 이루어짐으로 말미암아 이에 대한 일정 범위의 사람들의 일반사용(해안가 백사장에 대한 어선정박 등)이 종전에 비해 제한받게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것으로 인한 불이익은 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2002. 2. 26, 99다35300).

17. [정답] ④

[해설] ㄱ, ㄹ은 타당하다. ㄴ, ㄷ, ㅁ이 옳지 못하다.

ㄱ:[○] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대판 2004. 7. 22, 2003두7606).

ㄴ:[×] 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 원칙적으로 처분시를 기준으로 판단하여야 하며, 이는 허가신청이 있은 후 그에 대한 결정이 있기 전에 법령이 개정된 경우에는 처분청은 원칙적으로 개정된 법령을 적용하여야 한다는 뜻이다. 다만 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 경우에는 신뢰보호에 의해 신청시를 기준으로 판단해야 한다는 것이 판례이다.

행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가 신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에서 신법령 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분이 위법하다고 할 수 없다(대판 1992. 12. 8, 92누13813)

판례

ㄷ:[×] 개인택시운송사업의 면허는 강학상 특허로서 재량행위이다.

｢여객자동차운수사업법｣에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 법령에 규정이 없는 한 행정청의 재량에 속하나, 이 경우에도 이는 객관적으로 타당하여야 하며 그 설정된 우선순위 결정방법이나 기준이 객관적으로 합리성을 잃은 것이라면 이에 따라 면허 여부를 결정하는 것은 재량권의 한계를 일탈한 것이 되어 위법하다(대판 2007. 2. 8, 2006두13886).

판례

ㄹ:[○] 「식품위생법」상 일반음식점영업허가신청에 대하여 관계법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 거부할 수 없으며 위 법리는 일반음식점허가사항의 변경허가의 경우에도 적용된다(대판 2000. 3. 24, 97누12532).

※ 건축허가권자는 건축허가신청이 ｢건축법｣등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않더라도 중대한 공익상의 필요가 있으면 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 있다.

ㅁ:[×] 건축허가는 원칙적으로 기속행위이지만, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 토지의 형질변경허가를 수반하는 경우 법령에서 정하는 제한사유 이외에 중대한 공익상 이유로 거부할 수 있는 재량행위이다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의 계획 및 이용에 관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대판 2005. 7. 14, 2004두6181).

판례

18. [정답] ④

[해설] [×] 지방자치단체에 대한 금전채권의 소멸시효를 5년의 단기로 정하고 있는 ｢지방재정법｣의 규정은 공법상 금전채권에만 적용되는 것이 아니라, 사법상 원인에 기한 금전채권에도 마찬가지로 적용된다.

지방자치단체의 채무에 대한 단기결산을 통하여 지방자치단체의 채권, 채무관계를 조기에 확정하고 예산 수립에 있어 불안정성을 제거함으로써 지방자치단체의 재정을 합리적으로 운용할 필요성이 인정된다. 또한 공공기관 기록물 중 일반사항에 관한 예산·회계관련 기록물들은 보존기간이 5년으로 정해져 있으므로 지방자치단체 채무의 변제를 둘러싼 분쟁을 방지하기 위하여 소멸시효기간을 이보다 더 장기로 정하는 것은 적절하지 않다. 이러한 점들은 공법상 원인에 기한 채권과 사법상 원인에 기한 채권에 모두 공통된다. 입법자에게 상당한 범위의 입법재량이 인정되는 소멸시효기간을 정함에 있어서, 이 사건 법률조항이 지방자치단체에 대한 금전채권을 공법상의 원인에 기한 것과 사법상의 원인에 기한 것으로 구분하지 아니하고, 사법상의 채권에 대하여 공법상 채권과 마찬가지로 5년의 소멸시효를 규정한 것은 합리적인 이유가 있어 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2004. 4. 29, 2002헌바58).

판례

①:[○] 관계 법령의 규정이 개정된 경우, 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령에서 정한 기준에 의하여 건축허가 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대판 2007. 11. 16, 2005두8092).

②:[○] 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 ① 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ④ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌재 1999. 7. 22, 97헌바76).

③:[○] 석탄산업법시행령 제41조 제4항 제5호 소정의 재해위로금 청구권은 개인의 공권으로서 그 공익적 성격에 비추어 당사자의 합의에 의하여 이를 미리 포기할 수 없다(대판 1998. 12. 23, 97누5046).

19. [정답] ③

[해설] [×] 위법한 행정대집행이 완료되면 그 계고처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대판 1972. 4. 28, 72다337).

①:[○] 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다. 이러한 법리는 대부업법 제13조 제1항이 정하는 대부업자등의 불법추심행위를 이유로 한 영업정지 처분에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대판 2017. 5. 11, 2014 두8773).

②:[○] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009. 6. 11, 2009다1122).

④:[○] 대판 2004. 6. 10, 2002두12618.

20. [정답] ③

[해설] [×] 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판 2010. 11. 18, 2008두167 전합).

①:[○] 두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다[하자승계가 인정된다](대판 2013. 3. 14, 2012두6964).

②:[○] 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우, 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 재결의 취소를 구할 법률상 이익은 없고, 곧바로 후속처분을 항고소송으로 다투면 된다는 것이 판례이다.

당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다(대판 2017.10. 31, 2015두45045).

판례

④:[○] 대판 1995. 11. 21, 95누9099.

형 법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	④	②	②	①	②	④	③	④	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	④	④	④	④	②	④	④	④	①

1. [정답] ②

㉠ × ⇨ 이 사건 호별방문금지조항은 중소기업중앙회 임원 선거와 관련하여 ‘정관으로 정하는 기간에는’ 선거운동을 위하여 정회원에 대한 호별방문 등의 행위를 한 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있는바, 이때 ‘정관으로 정하는 기간’은 구성요건의 중요부분에 해당한다. 한편, 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 그럼에도 불구하고 이 사건 호별방문금지조항은 형사처벌과 관련한 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하고 있는데, 이는 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없으므로 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다(헌결 2016.11.24, 2015헌가29).

㉡ × ⇨ 사적(私的) 인터넷 게시공간의 운영자가 사적 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니하고 그대로 두었다는 사정만으로 사적 인터넷 게시공간의 운영자가 타인의 글을 국가보안법 제7조 제5항에서 규정하는 바와 같이 ‘소지’하였다고 볼 수는 없다(대판 2012.1.27, 2010도8336).

㉢ ○ ⇨ 구 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 위 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐이므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다(대판 2013.4.11, 2010도1388).

㉣ ○ ⇨ 자동차의 무면허운전과 관련하여 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정한 제154조 제2호는 처벌의 대상으로 “제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람”을 정하고 있을 뿐, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없으므로 위 행위는 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다(대판 2011.8.25, 2011도7725).

㉤ × ⇨ 피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항의 ‘다른 사람의 신체’를 촬영한 행위에 해당하지 아니하므로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다(대판 2013.6.27, 2013도4279；채팅화면 촬영사건).

※ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(카메라 등을 이용한 촬영)

① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ㆍ판매ㆍ임대 또는 공공연하게 전시ㆍ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. [정답] ④

① × ⇨ ‘부작위에 의한 작위범’이 아니라 ‘부작위에 의한 부작위범’이라고 한다.

② × ⇨ 부작위에 의한 사기죄에서 작위의무의 발생근거는 유기죄에서 보호의무의 발생근거보다 그 범위가 넓다. 즉, 부진정부작위범의 작위의무는 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무도 포함되나(대판 1996.9.6, 95도2551), 현행 형법은 법률상 또는 계약상의 의무 있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다(대판 1977.1.11, 76도3419).

③ × ⇨ 독일 형법과 달리 우리 형법은 이러한 규정을 두고 있지 않다. 입법론으로 주장되고 있을 뿐이다.

④ ○ ⇨ 실질설은 요구된 행위를 단순히 부작위함으로써 성립되는 범죄(거동범)를 진정부작위범이라 하고, 부작위 이외에 구성요건적 결과의 발생이 있어야 성립하는 범죄(결과범)를 부진정부작위범이라고 보는 견해이다.

3. [정답] ②

② 구체적 부합설과 법정적 부합설은 사실의 착오의 유형 중 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오만 결론에 차이가 있다.

㉠㉣ 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오

㉡ 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오

㉢ 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오

4. [정답] ②

① ○ ⇨ 피고인인 인턴에게는 일반적으로 구급차 탑승 전 또는 이송 도중 구급차에 비치되어 있는 산소통의 산소 잔량을 확인할 주의의무는 없다(대판 2011.9.8, 2009도13959；익수환자 사건).

② × ⇨ 구체적인 도로 및 교통상황하에서 다른 차로를 운행하는 타인에게 위험이나 장해를 주는 속도나 방법으로 운전하였다는 점이 인정되어야 할 것이고, 단순히 갑자기 진행차로의 정중앙에서 벗어나 다른 차로와 근접한 위치에서 운전하였다는 것만으로는 다른 차로에서 뒤따라오는 차량과의 관계에서 운전자로서의 업무상의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다(대판 1998.4.10, 98도297 ; 중앙분리대 사건).
③ ○ ⇨ 피해자를 감시하도록 업무를 인계받지 않은 간호사가 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있었다면 회복실에 다른 간호사가 남아있지 않은 경우에도 다른 환자의 이상증세가 인식될 수 있는 상황에서라야 이에 대한 조치를 할 의무가 있다고 보일 뿐 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적·계속적으로 주시·점검을 할 의무가 있다고 할 수 없다(대판 1994.4.26, 92도3283；회복실 간호사 사건).

④ ○ ⇨  일반적으로 대학병원의 진료체계상 과장은 병원행정상의 직급으로서 다른 교수나 전문의가 진료하고 있는 환자의 진료까지 책임지는 것은 아니고, 소속 교수 등이 진료시간을 요일별 또는 오전, 오후 등 시간별로 구분하여 각자 외래 및 입원 환자를 관리하고 진료에 대한 책임을 맡게 된다. 그러한 사정을 감안하면, 피고인에게 피해자를 담당한 의사가 아니어서 그 치료에 관한 것이 아님에도 불구하고 구강악안면외과 과장이라는 이유만으로 외래담당의사 및 담당 수련의들의 처치와 치료결과를 주시하고 적절한 수술방법을 지시하거나 담당의사 대신 직접 수술을 하고, 농배양을 지시·감독할 주의의무가 있다고 단정할 수 없다(대판 1996.11.8, 95도2710 ; 대학병원 과장사건).

5. [정답] ①

① ○ ⇨ 제한적 종속형식에 의하면 공범이 성립하기 위해서는 정범이 구성요건에 해당하고 위법해야 한다. 따라서 긴급피난을 위법성조각사유로 이해하는 입장에 의하면 긴급피난행위는 적법한 행위에 해당하므로 긴급피난행위를 한 자에 대한 교사범 성립은 인정될 수 없다.

② × ⇨ 순수한 결과반가치론에 의하면 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화상황만 있으면 족하고 주관적 정당화요소는 불필요하다고 보기 때문에 우연방위는 위법성이 조각된다.

③ × ⇨ 관련 민사소송에서 피고인이 언제부터 乙회사에서 급여를 받았는지가 중요한 사항이었다면, 제반 사정을 종합할 때 통장 명의자인 甲은행장이 행위 당시 그러한 사실을 알았다면 이를 당연히 승낙했을 것으로 추정된다고 볼 수 없어 사문서변조 및 동행사죄가 성립한다(대판 2011.9.29., 2010도14587).

④ × ⇨ 정당방위나 긴급피난과 달리 “야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포 ․ 경악 ․ 흥분 ․ 당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다.”는 규정은 존재하지 않는다.

6. [정답] ②

① × ⇨ 엄격책임설과 제한적 책임설 사이에 형사책임에 있어서의 차이가 있는 경우는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우이다. 위 사례는 위법성조각사유의 허용한계에 대한 착오의 경우이므로, 엄격책임설과 제한적 책임설 사이에 형사책임에 있어서의 차이는 없다. 양 학설 모두 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각되고, 정당한 이유가 없으면 감금죄로 처벌된다.

② ○ ⇨ 구성요건적 착오규정을 유추적용하여 고의가 조각되고 다만 행위자에게 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.

③ × ⇨ 형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다(대판 1992.7.28, 92도999).

④ × ⇨ 사회적 책임론에 대한 설명이다.

7. [정답] ④

① × ⇨ 객관설은 주관설보다 미수범 인정의 범위가 좁다.

② × ⇨ 현주건조물방화치사죄는 미수범처벌 규정이 없다. 현주건조물방화죄와 살인죄의 중지미수가 성립한다.

③ × ⇨  원칙적으로 행위자 자신이 결과의 발생을 방지하기 위한 행위를 할 것을 요하지만 타인의 도움을 받아서 행하여도 무방하다.

④ ○ ⇨ 필로폰을 매수하려는 자에게서 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 돈을 지급받았다고 하더라도, 당시 필로폰을 소지 또는 입수한 상태에 있었거나 그것이 가능하였다는 등 매매행위에 근접·밀착한 상태에서 대금을 지급받은 것이 아니라 단순히 필로폰을 구해 달라는 부탁과 함께 대금 명목으로 돈을 지급받은 것에 불과한 경우에는 필로폰 매매행위의 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 수 없다(대판 2015.3.20, 2014도16920 ; 필로폰매매대금 사건).

8. [정답] ③

① ○ ⇨ 자기의 지휘․감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다(형법 제34조 제2항).

② ○ ⇨ 甲은 강도예비·음모죄와 절도죄의 교사범의 상상적 경합범이 되지만, 형이 중한 강도예비·음모죄로 처벌된다.

③ × ⇨ 공범종속성설에 따르면 공범은 정범의 실행행위에 종속하여 성립할 수 있다고 한다. 따라서 이 견해는 정범의 실행의 착수가 없음에도 공범(교사자)을 처벌하는 제31조 제2항(효과 없는 교사) 및 제3항(실패한 교사)은 특별규정(예외규정)으로 이해한다. 반면 공범독립성설에 따르면 공범은 독립된 범죄로서 정범의 실행행위와 무관하게 교사·방조행위가 있으면 공범이 성립한다고 한다. 따라서 이 견해는 공범의 미수를 처벌하는 제31조 제2항 및 제3항을 공범독립성설의 근거규정이자 당연규정이라고 본다.

④ ○ ⇨ [1] 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다.

[2] 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판 2017.5.30, 2017도4578).

9. [정답] ④

㉠ × ⇨ 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다(대판 2009.12.10, 2009도11151).

㉡ ○ ⇨ 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 한다(대판 2013. 10.31, 2013도10020).

㉢ × ⇨ 종친회 회장인 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취하고, 이를 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 반환을 거부한 경우, 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립하고, 그 후 종친회에 대하여 공탁금 반환을 거부한 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2015.9.10, 2015도8592 ; 공탁금 사기사건).

㉣ ○ ⇨ 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 형법 제37조의 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다(대판 2008.9.11, 2006도8376).

㉤ × ⇨ 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시켰으므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대판 2013.2.21, 2010도10500 전원합의체；종중 토지 횡령사건).

10. [정답] ②

① × ⇨ 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다(형법 제35조 제1항).

② ○ ⇨ 형법 제56조

③ × ⇨ 구류형에 대해서는 선고유예할 수 없다(형법 제59조 제1항).

④ × ⇨ 장기의 2배까지 가중한다(형법 제35조 제2항).

11. [정답] ③

① × ⇨ 일반적으로 甲정당에 대한 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 서로 밀접한 관계에 있다고 보기 어려워 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 볼 수 없다(대판 2012.8.17, 2011도10451).

② × ⇨ 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대판 1983.4.26, 83도323 ; 조개트럭 사건).
③ ○ ⇨ 대판 2007.9.28, 2007도606 전원합의체

④ × ⇨ [1] 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.

[2] 피고인이 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 판단되므로 체포죄의 미수에 해당한다(대판 2018.2.28., 2017도21249).

12. [정답] ④

① ○ ⇨ [1] 강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.

[2] 따라서 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다(대판 2017.6.29, 2017도3196；졸피뎀 사건).

② ○ ⇨ 피고인은 甲을 추행하기 위해 뒤따라간 것으로 추행의 고의를 인정할 수 있고, 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 甲의 성적 자유를 침해하는 행위여서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 甲의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 甲의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 甲이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동 ․ 청소년의성보호에관한법률상 아동 ․ 청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다(대판 2015.9.10, 2015도6980；기습추행 사건).

③ ○ ⇨ 대판 2017.10.12, 2016도16948 ; 기습강간 사건

④ × ⇨ 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대판 2000.6.9., 2000도1253).

13. [정답] ④

① ○ ⇨ 강도죄에 있어서의 재산상의 이익이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니고 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다(대판 1994.2.22, 93도428).

② ○ ⇨ 대판 1998.4.14, 98도356

③ ○ ⇨ 절도가 미수이므로 준강도죄의 미수가 된다(대판 2004.11.18, 2004도5074 전원합의체 ; 양주 45병 사건).

④ × ⇨ 반항 불가능한 정도에 이른 폭행 ․ 협박이 있은 후 그로부터 상당한 시간이 경과한 후 폭행 ․ 협박이 있은 곳과는 다른 장소에서 금원을 교부받은 경우에는 특수강도죄의 기수로 처벌할 수 없다(대판 1995.3.28, 95도91；꼬치마당 사건).

14. [정답] ④

㉠ × ⇨ 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다(대판 2017.5.31, 2017도3894 ; 보이스피싱 사기 사건).

㉡ × ⇨ 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 컴퓨터 등 사용사기죄의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다(대판 2013.11.14, 2011도4440；가상계좌 사건).

㉢ × ⇨ 부동산가압류결정을 받아 부동산에 관한 가압류 집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로, 가압류를 해제하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다(대판 2007.9.20, 2007도5507).

㉣ ○ ⇨ 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다(대판 2017.2.16, 2016도13362 전원합의체 ; 서명사취 사건).

㉤ ○ ⇨ 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로, 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다(대판 1987.12.22, 87도2168).

15. [정답] ④

㉠ ○ ⇨ 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지․보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020.2.20, 2019도9756 전원합의체).

㉡ ○ ⇨ 그 상대방도 이와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었던 경우, 무효인 차용증을 작성하여 준 것만으로는 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대판 2010.5.27, 2010도1490；차용증 작성사건).

㉢ ○ ⇨ 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대판 2017.7.20, 2014도1104 전원합의체).

㉣ × ⇨ [1] 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.

[2] 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다((대판 2011.11.24., 2010도5014).

㉤ × ⇨ 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대판 2004.8.20., 2003도4732).

16. [정답] ②

① ○ ⇨ 대판 2015.3.26, 2014도14909

② × ⇨ 이러한 행위는 그 자체로 저당권자인 乙 회사 등으로 하여금 자동차등록원부에 기초하여 저당권의 목적이 된 자동차의 소재를 파악하는 것을 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 행위에 해당하여 권리행사방해죄를 구성한다(대판 2017.5.17., 2017도2230 ; 직권말소 사건).

③ ○ ⇨ 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류 ․ 가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다(대판 2012.4.26., 2010도5693).

④ ○ ⇨ [1] 형법 제323조의 권리행사방해죄의 ‘은닉’이란 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것을 말하고, 그로 인하여 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 권리행사방해죄가 성립하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 필요로 하는 것은 아니다.

[2] 피고인이 피해자의 권리의 목적이 된 피고인의 물건을 은닉하여 권리행사를 방해하였다고 볼 것이다(대판 2016.11.10, 2016도13734 ; 대포차 사건).

17. [정답] ④

① ○ ⇨ 이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 아니한다. 그리고 위조된 약속어음의 액면금액을 권한 없이 변경하는 것이 당초의 위조와는 별개의 새로운 유가증권위조로 된다고 할 수도 없다(대판 2008.12.24, 2008도9494).

② ○ ⇨ 기존의 위조어음의 액면란에 금액을 기입하여 그 어음위조를 완성하는 행위는 백지어음형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다(대판 1982.6.22, 82도677).

③ ○ ⇨ 그 발행명의인이 가령 실재하지 않은 사자 또는 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립하고, 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 없다(대판 2011.7. 14, 2010도1025).

④ × ⇨ 배서인의 주소 기재는 배서의 요건이 아니므로 약속어음 배서인의 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그것이 배서인의 인적 동일성을 해하여 배서인이 누구인지를 알 수 없는 경우가 아닌 한 약속어음상의 권리관계에 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이고, 따라서 약속어음상의 권리에 아무런 영향을 미치지 않는 사항은 그것을 허위로 기재하더라도 형법 제216조 소정의 허위유가증권작성죄에 해당되지 않는다(대판 1986.6.24., 84도547).

18. [정답] ④

㉠ × ⇨ 1인 주주 회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의로서 1인 주주는 타인을 이사 등으로 선임하였다 하더라도 언제든지 해임할 수 있으므로, 1인 주주인 피고인이 특정인과의 합의가 없이 주주총회의 소집 등 상법 소정의 형식적인 절차도 거치지 않고 특정인을 이사의 지위에서 해임하였다는 내용을 법인등기부에 기재하게 하였다고 하더라도 공정증서원본에 부실의 사항을 기재케 한 것이라고 할 수는 없다(대판 1996.6.11, 95도2817).

㉡ × ⇨ 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본부실기재죄에 정한 부실의 사실에 해당하지 않는다(대판 1997.1.24, 95도448).

㉢ × ⇨ 그것이 계약당사자 간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로, 이 경우 공정증서원본부실기재죄는 성립되지 않는다(대판 1985.10.8, 84도2461).

㉣ × ⇨ 부실의 등기가 당사자의 허위신고에 의하지 아니하고 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 아니한다고 할 것인 바, 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료 된 것이 아니므로 피고인의 강제경매신청에 관한 소위는 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 아니한다(대법원 1976. 5.25, 74도568).

㉤ × ⇨ 사업자등록증은 형법 제228조 제2항에 정한 ‘등록증’에 해당하지 않는다(대판 2005. 7.15, 2003도6934).

19. [정답] ④

㉠ × ⇨ 행정청이 신고내용의 진실성이나 첨부자료의 취지를 제대로 따져보지 않아 추가조사를 통한 적정한 관리감독권의 행사에 나아가지 않고 그것을 그대로 믿어 이루어진 허가라고 보여지므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다(대판 2011.8.25, 2010도7033；운송주선사업자 사건).

㉡ × ⇨ 정보통신부장관이 개인휴대통신 사업자선정과 관련하여 서류심사는 완결된 상태에서 청문심사의 배점방식을 변경함으로써 직권을 남용하였다 하더라도, 이로 인하여 최종 사업권자로 선정되지 못한 경쟁업체가 가진 구체적인 권리의 현실적 행사가 방해되는 결과가 발생하지는 아니하였으므로 직권남용죄는 성립하지 않는다(대판 2006.2.9, 2003도4599 ; 에버넷 사건).

㉢ ○ ⇨ [1] 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대판 2015.10.29, 2015도9010).

[2] 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다(대판 2013.12.26, 2013도8085；녹음파일 제출사건).

㉣ × ⇨ 예비, 음모만 이에 해당하고(형법 제90조 제1항) 선동, 선전은 그러하지 않는다(형법 제90조 제2항).

㉤ × ⇨ 경찰관의 행위는 적법한 공무집행으로 공무집행방해죄 및 상해죄가 성립한다(대판 2013.9.26, 2013도643). 한편, 형법상 공무집행방해치상죄는 존재하지 않는다.

20. [정답] ①

① × ⇨ 그 가처분표시의 효용을 해한 것이 된다(대판 1980.12.23, 80도1963).

② ○ ⇨ 형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다(대판 2010.9.30, 2010도3364).

③ ○ ⇨ [1] 형법 제140조 제1항이 정한 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이란 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니다.

[2] 집행관이 유체동산을 가압류하면서 이를 채무자에게 보관하도록 한 경우 그 가압류의 효력은 압류된 물건의 처분행위를 금지하는 효력이 있으므로, 채무자가 가압류된 유체동산을 제3자에게 양도하고 그 점유를 이전한 경우, 이는 가압류집행이 금지하는 처분행위로서, 특별한 사정이 없는 한 가압류표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 행위에 해당한다. 이는 채무자와 양수인이 가압류된 유체동산을 원래 있던 장소에 그대로 두었더라도 마찬가지이다(대판 2018.7.11, 2015도5403 ;점포열쇠 넘겨준 사건).

④ ○ ⇨ 대판 2000.4.21., 99도5563

형사소송법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	③	①	④	④	①	④	③	①	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	②	③	③	④	④	②	④	②	④

1. [정답] ②

㉠ 대법원 2009.9.24. 2009도6779

㉡ 고소를 할 때는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하나, 고소능력은 피해를 입은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로, 민법상 행위능력이 없는 사람이라도 위와 같은 능력을 갖추었다면 고소능력이 인정된다(대법원 2011. 6. 24. 2011도4451).

㉢ 대법원 2010. 5. 27. 2010도2680

㉣ 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우, 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한은 없으므로, 고소를 할 때 반드시 위임장을 제출한다거나 '대리'라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고, 또 고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날부터 기산한다(대법원 2001. 9. 4. 2001도3081).

㉤ 대법원 2015. 11. 17. 2013도7987

2. [정답] ③

③ 체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다(대법원 1997. 8. 27. 97모21).

① 제214조의2 제4항

② 제214조 제3항

④ 제214조 제1항

3. [정답] ①

① 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 압수·수색영장에 따라 원격지의 저장매체에 적법하게 접속하여 내려받거나 현출된 전자정보를 대상으로 하여 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것은, 압수·수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며, 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분에 해당한다. 그리고 이러한 법리는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라 하더라도 그 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 11. 29. 2017도9747).

② 대법원 2017. 11. 29. 2017도9747

③ 대법원 2018. 2. 8. 2017도13263

④ 대법원 2015.07.16. 2011모1839

4. [정답] ④

④ 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다(대법원 2009. 2. 26. 2008도11813).

① 대법원 2010. 1. 14. 2009도9344

② 대법원 1981. 9. 8. 81도2040

③ 대법원 2012. 7. 26. 2012도2937

5. [정답] ④

옳지 않은 것은 ㉠㉡㉢㉤이다.

㉠ 보석청구권자는 피고인, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주이다(제94조).

㉡ 출석보증인에 대하여 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(제100조의2 제1항). 즉 감치에 처할 수 없다.

㉢ 구속취소. 구속집행정지결정과 달리 보석의 경우에는 급속을 요하는 경우의 예외가 인정되지 않는다.

㉣ 대법원 1990.4.18. 90모22

㉤ 필요적 보석은 청구보석만 인정되고 임의적보석의 경우 청구보석과 직권보석 모두 인정되고 있다

6. [정답] ①

① 대법원 2015.7.16., 2013모2347

② 재정신청사건의 심리 중에는 원칙적으로 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다 (제262조의2).

③ 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 전원을 위하여 효력을 발생하지만(제264조 제1항), 그 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다(제264조 제3항).

④ 법원이 재정신청 대상 사건이 아닌 ｢공직선거법｣ 제251조의 후보자비방죄에 관한 재정신 청임을 간과한 채 공소제기결정을 하였더라도 본안사건의 절차가 개시된 후에는 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다(대법원 2017.11.14., 2017도13465).

7. [정답] ④

① 대법원 1985. 4. 9. 85도225

② 대법원 2007. 7.26. 2007도3219

③ 대법원 2004. 1.16. 2003도5693

④ 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시 하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 형사 소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.(대법원 2017.12. 5. 2017 도12671)

8. [정답] ③

㉠㉢㉤이 틀린 지문이다.

㉠ 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 증거보전의 처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다(제185조).

㉡ 대법원 1992.2.28 91도2337

㉢ 피고인․피의자 등의 참여권을 제한할 수 없다.

㉣ 증거보전과의 차이점이다.

㉤ 판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다(제221조의2 제5항). 반드시 참여하여야 하는 것은 아니고 참여할 기회를 주면 된다

9. [정답] ①

① 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다(대법원 1999. 12. 1. 99모161).

② 대법원 2009.3.12. 2008도763

③ 대법원 1996.8.16, 94모51

④ 대법원 2009.12.24. 2009도11401

10. [정답] ③

① 제200조의4 제3항

② 제208조 제1항

③ 검사가 체포영장 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다(제200조의2 제4항).

④ 제214조의3 제1항

11. [정답] ②

①②④ 타인의 성명을 모용한 경우 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위와 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정함에 있어 공소장 변경절차나 법원의 허가를 요하지 않는다(대법원1993. 1.19., 92도 2554).

③ 대법원 1997. 11. 28. 97도2215

12. [정답] ②

① 대법원 2002. 5. 6. 2000모112

② 수사기관이 법령에 의하지 않고는 변호인의 접견교통권을 제한할 수 없다는 것은 대법원이 오래전부터 선언해 온 확고한 법리로서 변호인의 접견신청에 대하여 허용 여부를 결정하는 수사기관으로서는 마땅히 이를 숙지해야 한다. 이러한 법리에 반하여 변호인의 접견신청을 허용하지 않고 변호인의 접견교통권을 침해한 경우에는 접견 불허결정을 한 공무원에게 고의나 과실이 있다고 볼 수 있다.

변호인의 접견교통권은 피의자 등이 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하기 위한 것으로서, 피의자 등이 헌법 제12조 제4항에서 보장한 기본권의 의미와 범위를 정확히 이해하면서도 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우까지 피의자 등의 의사에 반하여 변호인의 접견이 강제될 수 있는 것은 아니다(대법원 2018. 12. 27. 2016다266736)

③ 제32조의2조 제5항

④ 대법원 1994. 11. 4. 94도129

13. [정답] ③

① 제294조의2 제1항

② 제294조의2 제3항

③ 검사는 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 당해 사건의 공소제기 여부, 공판의 일시·장소, 재판결과, 피의자·피고인의 구속·석방 등 구금에 관한 사실 등을 신속하게 통지하여야 한다.(제259조의2)

④ 규칙 제134조의10 제1항

14. [정답] ③

① 피고인이 피해자를 추행한 사실 자체는 부인하지 않고 있고, 이 사건 공소사실인 강제추행에는 ‘위력에 의한’ 추행이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 공소장변경 없이 위력에 의한 추행을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다는 이유로, 공소장변경 없이 피고인이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 유죄로 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 2013도12803)

② 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2015. 10. 29. 2013도9481)

③ 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다(대법원 2017. 4. 28. 2016도21342)

④ 검사가 피고인을 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하면서 공소사실을 ‘술에 취한 상태에서의 운전금지의무를 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 혈중알코올농도 0.132%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다’고 기재하고, 적용 법조를 ‘도로교통법 제148조의2 제2항 제2호, 제44조 제1항’으로 기재한 사안에서, 법원이 공소장변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 ‘도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항’을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다(대법원 2019. 6. 13. 2019도4608).

15. [정답] ④

① 대법원 2013. 7. 26. 2013도6182

② 대법원 2008.12.11. 2008도4101

③ 대법원 2017. 7. 11. 2016도14820

④ 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다(대법원 2014.04.24. 2013도9162).

16. [정답] ④

④ 약식명령 발부후에는 공소취소를 할 수 없다. 그러나 정식재판의 청구로 공판절차가 개시된 경우에는 공소취소를 할 수 있다.

① 대법원 1976.12.28.  76도3203

② 대법원 2004.9.23,2004도3203

③ 대법원 1988.3.22. 88도67

17. [정답] ②

② 피고인들이 증·수뢰사건으로 기소되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 다투던 중 증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되어 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되었는데, 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 자신들의 종전 주장을 되풀이함에 따라 거짓 진술에 이르게 된 사안에서, 피고인들을 위증죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 2009도11249)

① 대법원 2012,5.17, 2009도6788

③ 대법원 2010. 1. 21. 2008도942

④ 증인신문에 당하야 증언거부권 있음을 설명하지 아니한 경우라 할지라도 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 역시 영향이 없고 유효하다고 해석함이 타당하다(대법원 1957. 3. 8. 선고 57도23)

18. [정답] ④

㉠ 경찰이 (형사소송법 제215조 제2항에 위반하여) 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수․수색 영장을 청구하여 발부받지 않은 경우, 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다. (대법원 2010. 7.22. 2009도14376)

㉡ 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부 터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기 초하여 획득한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있 더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.(대법원 2014.11.13. 2013도1228)

㉢ 경찰이 피고인이 아닌 제3자들(유흥업소 손님과 그 여종업원)을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 이들의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 진술서를 받고 진술조서를 작성한 경우, 각 진술서 및 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없으므로 피고인들의 식품위생법위반 혐의에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2011. 6.30. 2009도6717)

㉣ 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2011. 4.28. 2009도10412)

19. [정답] ②

② 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로 할 수 있는데, 그 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 구술동의는 명시적으로 이루어져야 한다(대법원 2015.9.10., 2015도7821). 따라서 공판기일에 출석한 피고인이 변호인의 상소취하에 대한 동의 여부를 묻는 재판장의 질문에 특별히 의사를 표시하지 않았다면 그것만으로는 상소취하에 동의한 것으로 볼 수 없다.

① 대법원 1983.12.13., 82도3076,

③ 대법원 2004.10.15., 2004도5035,

④ 대법원 1998.9.25, 98 도2111

20. [정답] ④

㉠ 대법원 2015. 5. 21. 2011도1932 전합

㉡ 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다(대법원 2015. 5. 21. 2011도1932 전합).

㉢ 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 공소기각결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되므로, 이러한 경우에는 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2013. 6. 27 2011도7931).

㉣ 대법원 2014.05.30. 2014모739

㉤ 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지 여부나 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지 여부는 고려할 사정이 아니다(대법원 2008. 04.24. 2008모77)