경찰학개론

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②	②	④	③	④	④	②	④	④	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	①	②	④	①	④	②	④	③	④

1. [정답] ②

① (X) 15세기 말 프랑스의 경찰개념이 독일에 계수되어 양호한 질서를 포함한 국가행정 전반을 포괄하는 의미로 사용되었다.

② (O) 옳은 설명이다.

③ (X) 풍속경찰은 보안경찰이므로 비경찰화 대상이 아니다.

④ (X) 유럽의 경찰개념 발전과정은 중세에 교회행정을 제외한 국정 전반을 의미하다가 17세기 경찰국가시대에 이르러 외교, 군사, 재정을 제외한 내무행정에 국한되고, 19세기 말 복지경찰을 제외한 소극적인 위험방지 분야에 국한되었으며, 제2차 세계대전 이후 비경찰화 과정을 거치면서 공공의 안녕과 질서유지라고 하는 보안경찰 임무에 국한되기에 이른다.

2. [정답] ②

① (X) 형식적 의미의 경찰은 경찰작용의 성질에 관계없이 실정법상 보통경찰기관의 권한에 속하는 일체의 작용을 말하고, 실질적 의미의 경찰은 사회공공의 안녕․질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 의거하여 국민에게 명령․강제하는 작용을 말한다. 행정경찰은 실질적 의미의 경찰에 해당하고, 사법경찰은 형식적 의미의 경찰에 해당한다.

② (O) 옳은 설명이다.

③ (X) 경찰활동의 질과 내용을 기준으로 분류할 때 경찰은 질서경찰과 봉사경찰로 구분된다. 예방경찰과 진압경찰은 경찰권발동의 시점을 기준으로 한 분류이다.

④ (X) 관료화되어 국민을 위한 봉사가 저해될 수 있다는 것은 국가경찰제도의 단점이다.

3. [정답] ④

㉠ (X) 지문은 손해에 대한 설명이다. ‘위험’이란 가까운 장래에 공공의 안녕에 손해가 나타날 가능성이 개개의 경우 충분히 존재하는 상태를 말한다.

㉡ (X) ‘외관적 위험’은 경찰이 의무에 합당한 사려 깊은 상황판단을 했음에도 불구하고 위험을 잘못 인정한 경우로 적법한 경찰개입이므로 경찰관에게 민･형사상 책임을 물을 수 없지만, 국가의 손실보상책임이 발생할 수 있다.

㉢ (X) 지문과 같은 위험은 추상적 위험이 아니라 오상위험 또는 추정적 위험이다.

㉣ (O) 옳은 설명이다.

㉤ (X) 경찰의 개입은 구체적 위험 내지 적어도 추상적 위험이 있을 때 가능하다. 오상위험(추정적 위험)이 있을 때에는 경찰의 개입이 허용되지 아니한다.

4. [정답] ③

③ (X) 1974년 영부인 저격사건(문세광 사건)을 계기로 대공과 시국치안을 강화하기 위하여 치안국에서 치안본부로 격상되었으며, 경호업무를 강화하기 위하여 22특별경비대가 창설, 1976년 101경비단이 증설되었다.

①②④ 옳은 설명이다.

5. [정답] ④

① (O) 대법원 2015. 7. 9. 2014두47853 등 다수

② (O) 옳은 설명이다.

③ (O) 법령 등 공포에 관한 법률 제13조

④ (X) 국민의 권리 제한 또는 의무 부과와 직접 관련되는 대통령령은 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일부터 적어도 30일이 경과한 날부터 시행되도록 하여야 한다(법령 등 공포에 관한 법률 제13조의2).

6. [정답] ④

㉠ (X) 훈령은 직무명령의 성격을 가지나 직무명령은 훈령의 성격을 갖지 못한다.

㉡ (X) 훈령과 직무명령 모두 법규가 아니므로 대외적 구속력은 없지만, 대내적으로 공무원은 직무명령과 훈령을 따라야 할 의무가 있으므로 대내적 징계책임을 지게 된다.

㉢ (X) 훈령은 대외적 효력이 없으므로, 훈령을 위반한 행정처분의 경우 대외적 효력에 영향을 받지 않는다고 보는 것이 다수설이다.

㉣ (X) 훈령은 상급관청이 하급관청의 권한행사를 일반적으로 감독하기 위하여 발하는 명령으로 기관의 구성원이 변경되어도 훈령의 효력에는 영향이 없다. 한편 상관이 부하직원에게 명령하는 직무명령은 경찰공무원 개인을 구속하므로 수명 경찰공무원의 변동이 있는 경우에는 당연히 효력을 상실하게 된다.

㉤ (O) 훈령과 직무명령은 행정규칙으로 특별한 작용법적 근거 없이 발할 수 있다.

㉥ (X) 상호 모순되는 둘 이상의 상급관청의 훈령이 경합할 경우 주관상급관청이 불명확한 때에는 주관쟁의의 방법으로 해결한다.

㉠㉡㉢㉣㉥ 5 항목이 옳지 않다.

7. [정답] ②

① (X) 내무부 치안본부장이 경찰청장으로 변경되었다.

② (O) 경찰법 제2조 제1항

③ (X) 경찰청의 사무를 지역적으로 분담하여 수행하게 하기 위하여 시·도지사 소속으로 지방경찰청을 두고, 지방경찰청장 소속으로 경찰서를 둔다(동법 제2조 제2항).

④ (X) 경찰서장 소속으로 지구대 또는 파출소를 두고, 그 설치기준은 치안수요·교통·지리 등 관할구역의 특성을 고려하여 행정안전부령으로 정한다(동법 제17조 제3항).

8. [정답] ④

㉠ (O) 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제2조 제1호

㉡ (X) "위탁"이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다(동규정 제2조 제2호).

㉢ (X) 행정기관의 장은 행정권한을 위임 및 위탁할 때에는 위임 및 위탁하기 전에 수임기관의 수임능력 여부를 점검하고, 필요한 인력 및 예산을 이관하여야 한다(동규정 제3조 제2항).

㉣ (X) 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘ㆍ감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다(동규정 제6조).

㉤ (X) 수임 및 수탁사무의 처리에 관하여 위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관에 대하여 사전승인을 받거나 협의를 할 것을 요구할 수 없다(동규정 제7조).

9. [정답] ④

① (O) 경찰공무원징계령 제6조 제1항

② (O) 동징계령 제11조 제1항

③ (O) 동징계령 제12조 제1항

④ (X) 행위자가 업무매뉴얼에 규정된 직무상의 절차를 충실히 이행한 경우에 징계요구권자 또는 징계위원회는「경찰공무원 징계령 세부시행규칙」에 따라 징계책임을 감경하여 징계의결 요구 또는 징계의결하거나 징계책임을 묻지 아니할 수 있다(경찰공무원 징계령 세부시행규칙 제4조 제2항 제3호).

10. [정답] ③

① (X) 손실보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날로부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다(경찰관직무집행법 제11조의2 제2항).

② (X) 손실보상의 기준, 보상금액, 지급 절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 환수절차, 그 밖에 손실보상에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(동법 제11조의2 제7항).

③ (O) 경찰관직무집행법 시행령 제9조 제6항

④ (X) 물건의 멸실･훼손으로 인한 손실 외의 재산상 손실에 대해서는 직무집행과 상당한 인과관계가 있는 범위에서 보상한다(동시행령 제9조 제2항).

11. [정답] ②

① (X) 품목별 예산제도는 비교적 운영하기 쉽고 회계책임을 명확히 할 수 있다는 장점이 있으나, 계획과 지출이 일치하지 않는 경우가 많다는 단점이 있다.

② (O) 옳은 설명이다.

③ (X) 영점기준 예산제도는 매년 사업의 우선순위를 새로이 결정하고 그에 따라 예산을 책정하는 방식이다.

④ (X) 일몰법은 특정의 행정기관이나 사업이 일정기간 지나면 의무적․자동적으로 폐지되게 하는 예산제도로 예산에 관한 심의․통제를 위한 입법적 과정이다. 행정부가 예산편성을 통해 정하며 중요사업에 대해 적용되는 것은 영기준 예산제도이다.

12. [정답] ①

① (X) 정정보도란 언론의 보도 내용의 전부 또는 일부가 진실하지 아니한 경우 이를 진실에 부합되게 고쳐서 보도하는 것을 말하며, 반론보도란 언론의 보도 내용의 진실 여부에 관계없이 그와 대립되는 반박적 주장을 보도하는 것을 말한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제2조).

② (O) 동법 제14조 제1항, 제2항

③ (O) 동법 제15조 제2항, 제3항

④ (O) 동법 제15조 제4항 제5호

제15조(정정보도청구권의 행사)

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 언론사등은 정정보도 청구를 거부할 수 있다.

1. 피해자가 정정보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없는 경우

2. 청구된 정정보도의 내용이 명백히 사실과 다른 경우

3. 청구된 정정보도의 내용이 명백히 위법한 내용인 경우

4. 정정보도의 청구가 상업적인 광고만을 목적으로 하는 경우

5. 청구된 정정보도의 내용이 국가·지방자치단체 또는 공공단체의 공개회의와 법원의 공개재판절차의 사실보도에 관한 것인 경우

13. [정답] ②

① 동강령 제14조의2 제1항 제1호

② (X) 정상적인 관행을 벗어난 예우·의전의 요구가 금지된다(동강령 제14조의2 제1항 제2호).

③④ 동강령 제14조의2 제2항

14. [정답] ④

① (X) 기계경비에 대한 설명이다(경비업법 제2조 제1호 라목).

② (X) 경비업 허가의 유효기간은 허가받은 날부터 5년으로 한다(동법 제6조).

③ (X) 기계경비업의 허가를 받은 법인이 기계경비업무의 수행을 위한 관제시설을 신설·이전 또는 폐지한 때에는 지방경찰청장에게 신고하여야 한다(동법 제4조 제3항).

④ (O) 동법 제7조 제6항

▶ ｢경비업법｣ 제2조 제1호 경비업무의 내용

시설경비	경비를 필요로 하는 시설 및 장소(경비대상시설)에서의 도난⋅화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 업무
호송경비	운반 중에 있는 현금⋅유가증권⋅귀금속⋅상품 그 밖의 물건에 대하여 도난⋅화재등 위험발생을 방지하는 업무
신변보호	사람의 생명이나 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하는 업무
기계경비	경비대상시설에 설치한 기기에 의하여 감지⋅송신된 정보를 그 경비대상시설 외(내Ｘ)의 장소에 설치한 관제시설의 기기로 수신하여 도난⋅화재 등 위험발생을 방지하는 업무
특수경비	공항(항공기를 포함)등 대통령령이 정하는 국가중요시설의 경비 및 도난⋅화재 급가의 위험발생을 방지하는 업무

15. [정답] ①

㉠ (X) 사실상 혼인관계에 있는 사람도 가족구성원에 해당한다(가정폭력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제2호).

㉡ (O) 동법 제6조 제3항

㉢ (X) 주거침입은 가정폭력범죄에 해당하지 않는다(동법 제2조 제3호).

▶ 가정폭력범죄

「형법」상 상해, 폭행, 유기, 학대, 아동혹사, 체포, 감금, 협박, 강간, 유사강간, 강제추행, 명예훼손, 모욕, 주거․신체 수색, 강요, 공갈, 재물손괴

㉣ (O) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조

㉤ (X) 사법경찰관은 응급조치에도 불구하고 재발될 우려가 있고, 긴급을 요하여 법원의 임시조치 결정을 받을 수 없을 때에는 직권 또는 피해자나 그 법정대리인의 신청에 의하여 긴급임시조치를 할 수 있다(동법 제8조의2).

16. [정답] ④

① (X)「통합방위법」상 중앙 통합방위협의회의 의장은 국무총리이고, 지역 통합방위협의회의 의장은 시·도지사이며, 통합방위본부장은 합동참모의장이다(통합방위법 제4조 제2항, 제5조 제1항, 제8조 제2항).

② (X) 국방부장관은 갑종사태에 해당하는 상황이 발생하였을 때 또는 둘 이상의 시·도에 걸쳐 을종사태에 해당하는 상황이 발생하였을 때 국무총리를 거쳐 대통령에게 통합방위태사의 선포를 건의하여야 한다.

③ (X) 지방경찰청장 또는 지역군사령관은 통합방위사태에 대비하여 국가중요시설에 대한 방호지원계획을 수립·시행하여야 한다(동법 제21조 제2항).

④ (O) 동법 제21조 제4항

17. [정답] ②

㉠ 도로교통법상 어린이의 기준연령은 13세이다(도로교통법 제2조 제23호).

㉡ 운전면허증 소지자가 면허증의 반납사유가 발생하면 7일 이내 반납하여야 한다(동법 제95조 제1항).

㉢ 외국에서 발행한 국제운전면허증은 입국한 날로부터 1년간 유효하다(동법 제96조 제1항).

㉣ 임시운전면허증의 유효기간은 20일 이내이며, 취소 또는 정지 대상자의 경우에는 40일 이내로 할 수 있다(동법 시행규칙 제88조 제2항).

② 모든 수의 합은 13+7+1+20+40=81

18. [정답] ④

① (O) 집회 및 시위에 관한 법률 제14조

② (O) 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 2]

③ (O) 동법 제24조 제4호

④ (X) 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다(집회 및 시위에 관한 법률 제15조). 따라서 질서유지선의 설정에 관한 규정(제13조)이나 확성기등 사용의 제한 규정(제14조)은 위와 같은 학문 등에 관한 집회에도 여전히 적용된다.

19. [정답] ③

① (O) 보안관찰법 제2조

② (O) 동법 제18조 제2항

③ (X) 피보안관찰자는 국외여행 또는 10일 이상 국내여행을 하는 경우 신고를 해야 한다(동법 제18조 제4항).

④ (O) 동법 제12조 제3항

20. [정답] ④

① (X) 국제형사경찰기구(ICPO) 발족 당시에는 프랑스 파리에 사무총국을 두었다.

② (X) 인터폴 사무총국은 국제범죄 예방과 진압을 위해 각 회원국 등과 긴밀한 협조관계를 유지하는 총본부이자 추진체이며, 국제수배서를 발행한다.

③ (X) 인터폴 사무총국은 회원국 정부가 자국 내에 국제경찰협력 상설 경찰부서를 지정하도록 하고 있는데 이것을 국가중앙사무국(NCB)이라 한다.

④ (O) 옳은 설명이다.

▶ 보편성과 평등성

보편성	모든 회원국은 타 회원국과 협력할 수 있으며, 그러한 협력은 지리적 또는 언어적 요소에 의해 방해받아서는 안됨
평등성	모든 회원국은 재정 분담금의 규모와 관계없이 동일한 혜택과 지원을 받을 수 있음

수 사

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①	③	③	③	②	③	④	①	①	①
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	①	③	②	②	④	④	④	③	③

1. [정답] ①

① 이 지문이 옳은 연결이다.

[핵심정리] 형식적 의의의 수사와 실질적 의의의 수사

구 분	내 용
형식적 의의의 수사	“수사를 하는 과정에서 어떠한 수단과 방법을 선택할 것인가”, 즉 절차적(형사소송법적) 측면에서 파악한 수사를 말한다. 형사소송법의 이념 중에서 인권보장과 공공복리의 조화를 추구하고, 합법성이 요구된다.
실질적 의의의 수사	“범인은 누구이고, 범행 동기는 무엇이고, 범행의 수단과 방법은 무엇인가 등”, 즉 실체적 측면에서 파악한 수사를 말한다. 형사소송법의 이념 중에서 실체적 진실발견을 추구하고, 합리성이 요구된다.

2. [정답] ③

①②④ 모두 수사본부의 해산 사유이다.(수사본부 설치 및 운영 규칙 제23조 제1항)

③ 이는 수사본부의 해산 사유가 아니라 긴급배치 해제 사유이다.(수사긴급배치규칙 제12조)

3. [정답] ③

수사첩보 수집 및 처리 규칙 제2조 제1호부터 제4호

4. [정답] ③

① 경찰 내사 처리규칙 제11조 제1항

② 동규칙 제11조 제2항

③ 수사절차로 전환하지 않은 내사 처리의 종류에는 내사종결, 내사중지, 내사병합 그리고 내사이첩이 있다.(동규칙 제11조의2 제1항)

④ 동규칙 제11조의2 제2항 제1호

5. [정답] ②

㉢㉣ 2 항목이 옳지 않다.

㉠㉡㉤ 모두 옳은 설명이다.

㉢ 현행범인 인도, 피의사실 등 고지 → 현행범인인수서 작성 → 현행범인 체포원부 기재 → 체포통지 → 구속영장 신청 또는 석방 순서로 진행된다.

㉣ 구속영장신청서 작성 → 구속영장신청부 기재 → 구속영장 신청 및 청구 → 구인을 위한 구속영장 발부 → 영장실질심사 → 구금을 위한 구속영장 발부 → 구속영장 제시․집행, 피의사실 등 고지 → 구속영장 집행원부 기재 → 구속통지 순서로 진행된다.

[핵심정리] 체포․구속 및 압수·수색 절차(범죄수사규칙 제80조 이하)

구 분	내 용
체포영장에 의한 체포	체포영장신청서 작성 → 체포영장신청부 기재 → 체포영장 신청 및 청구 → 체포영장 발부 → 체포영장 제시․ 집행, 피의사실 등 고지 → 체포영장 집행원부 기재 → 체포통지 → 구속영장 신청 또는 석방
긴급체포	긴급체포, 피의사실 등 고지 → 긴급체포서 작성 → 긴급체포 원부 기재 → 긴급체포 승인건의 및 체포통지 → 구속영장 신청 또는 석방
현행범체포	① 경찰관 체포：현행범체포, 피의사실 등 고지 → 현행범인체포서 작성 → 현행범인 체포원부 기재 → 체포통지 → 구속영장 신청 또는 석방 ② 사인 체포：현행범인 인도, 피의사실 등 고지 → 현행범인인수서 작성 → 현행범인 체포원부 기재 → 체포통지 → 구속영장 신청 또는 석방
구속	① 사전 구속 : 구속영장신청서 작성 → 구속영장신청부 기재 → 구속영장 신청 및 청구 → 구인을 위한 구속영장 발부 → 영장실질심사 → 구금을 위한 구속영장 발부 → 구속영장 제시․집행, 피의사실 등 고지 → 구속영장 집행원부 기재 → 구속통지 ② 사후 구속 : 구속영장신청서 작성 → 구속영장신청부 기재 → 구속영장 신청 및 청구 → 영장실질심사 → 구속영장 발부 → 구속영장 제시․집행, 피의사실 등 고지 → 구속영장 집행원부 기재 → 구속통지

6. [정답] ③

①②④ 이들은 통신사실확인자료이다.(통신비밀보호법 제2조 제11호)

③ 이는 감청에 해당한다.(동법 제2조 제7호)

7. [정답] ④

① 범죄수사규칙 제192조 제7항

②③ 동규칙 제192조 제4항․제5항

④ 검사가 송치의견에 대하여 지휘할 때에는 법률 적용 및 증거 판단 등에 대한 의견을 지휘서에 적어야 한다.(수사지휘․준칙규정 제77조 제2항) 검사는 사법경찰관의 송치의견에 대하여 지휘할 수 있다.

8. [정답] ①

① 이는 긴급배치 해제사유이다.(수사긴급배치규칙 제12조 제2호)

②③④ 동규칙 제6조

[핵심정리] 긴급배치의 생략사유와 해제사유(수사긴급배치규칙 제6조, 제12조)

구 분	내 용
생략사유	1. 사건발생후 상당기간이 경과하여 범인을 체포할 수 없다고 인정될 때 2. 범인의 인상착의가 확인되지 아니하거나 사건내용이 애매하여 긴급배치에 필요한 자료를 얻지 못할 때 3. 범인의 성명, 주거, 연고선등이 판명되어 조속히 체포할 수 있다고 판단된 때 4. 기타 사건의 성질상 긴급배치가 필요하지 않다고 인정될 때
해제사유	1. 범인을 체포하였을 때 2. 허위신고 또는 중요사건에 해당되지 않음이 판단되었을 때 3. 긴급배치를 계속한다 하더라도 효과가 없다고 인정될 때

9. [정답] ①

① 완전성이란 유류품과 범행시의 관계, 즉 유류품이 범행시와 동일한 상태로 보전되어 있는가를 검토하는 것이다.

②③④ 모두 옳은 설명이다.

[핵심정리] 유류품 수사시 착안점

구 분	내 용
동일성	유류품과 범행과의 관계, 즉 유류품이 직접 범행에 사용된 것인가를 검토하여야 한다(물건의 존재가 명확할 것, 물건의 특징이 합치될 것, 유류상황과 진술이 합치될 것, 흉기가 상해부위와 합치될 것 등).
관련성	유류품과 범인과의 관계, 즉 유류품이 범인의 물건이 확실한가를 검토하여야 한다(범인이 유류품 및 그의 일부라고 인정할 만한 것과 동종의 물건을 소유하거나 휴대하고 있었을 것, 범인이 유류품에 존재하는 사용버릇을 가지고 있는 인물일 것 등).
기회성	유류품과 현장과의 관계, 즉 범인이 현장에 유류할 기회가 있었는가를 검토하여야 한다(범인이 현장에 갈 수 있었을 것, 유류할 기회가 있었을 것, 범인이 범행시각에 근접하여 현장 및 그 부근에 있었을 것 등).
완전성	유류품과 범행시의 관계, 즉 유류품이 범행시와 동일한 상태로 보전되어 있는가를 검토하여야 한다.

10. [정답] ①

① 경찰서장은 유치인보호 주무자로 하여금 주 1회 이상 정기적으로 유치장내외에 대한 면밀한 검사를 실시하게 하여야 한다.(피의자 유치 및 호송 규칙 제23조 제1항)

② 동규칙 제42조

③ 동규칙 제7조 제1항

④ 동규칙 제7조 제2항

11. [정답] ③

경찰관은 검거한 지명수배자에 대하여 지명수배가 여러 건인 경우 공소시효 만료 3개월 이내이거나 공범에 대한 수사 또는 재판이 진행중인 수배관서 → 법정형이 중한 죄명으로 지명수배한 수배관서 → 검거관서와 동일한 지방검찰청 또는 지청의 관할구역에 있는 수배관서 → 검거관서와 거리 또는 교통상 가장 인접한 수배관서의 순위에 따라 검거된 지명수배자를 인계받아 조사하여야 한다.(범죄수사규칙 제175조 제3항)

12. [정답] ①

① 범죄발생 전․후 시각을 고려하여 용의자가 도저히 범죄현장에는 도달하지 못할 것이라고 인정되는 경우를 상대적 알리바이라고 한다.

② 알리바이 수사시 착안점으로는 기억의 문제(목격자 등 진술인의 기억이 확실한지 여부), 기회의 문제(혐의자가 범죄현장에 존재했을 가능성이 있었는지 여부) 그리고 시간과 장소의 문제(범죄현장과 혐의자 소재 장소간의 원근과 시간)가 있다.

③ 수사기관은 범행시간의 확정, 체류시간 등의 확인, 이동시간의 정확한 측정, 범죄태양의 고찰, 알리바이 공작 유무의 검토를 통해 알리바이의 허위 여부를 증명해야 한다.

④ 옳은 설명이다.

13. [정답] ③

㉣㉤㉥㉧㉨ 5 항목은 시체의 초기현상에 해당하고, ㉠㉡㉢㉦㉩ 5 항목은 시체의 후기현상에 해당한다.

14. [정답] ②

설문은 현장감식에 대한 설명이다.(과학수사 기본규칙 제3조 제2호) 그리고 “과학수사”란, 법의학, 생물학, 화학, 물리학, 독물학, 혈청학 등 자연과학, 범죄학, 심리학, 사회학, 철학, 논리학 등 사회과학, 과학기구 및 시설을 종합적으로 이용하는 수사를 말한다.(동규칙 제3조 제1호)

15. [정답] ②

①③④ 이들은 모두 우범자이다.(우범자 첩보수집 등에 관한 규칙 제2조) 오답-상(정답 근접 강함-함정)

② 이는 우범자가 아니다. 강간, 강제추행 등 성폭력범죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이나 아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 특별히 관리되고 있으므로 2017. 1.26. 동규칙 개정시 우범자에게 삭제되었다.

[핵심정리] 우범자(우범자 첩보수집 등에 관한 규칙 제2조)

1. 범죄단체의 조직원 또는 불시에 조직화가 우려되는 조직성폭력배 중 범죄사실 등으로 보아 죄를 범할 우려가 있는 사람

2. 살인, 방화, 강도, 절도, 약취·유인, 총기 제조·이용 범죄, 폭파협박 범죄, 마약류사범의 범죄경력이 있는 자 중 그 성벽, 상습성, 환경 등으로 보아 죄를 범할 우려가 있는 고위험자

16. [정답] ④

①②③ 모두 옳은 설명이다.

④ GHB(gamma-hydroxybutyric acid)는 미국, 유럽 등지에서 성범죄용으로 악용되어 ‘데이트 강간 약물’이라고도 불리는데, 무색무취로써 짠맛이 나는 액체로 소다수 등의 음료에 타서 복용하며 ‘물같은 히로뽕’이라는 뜻에서 ‘물뽕’이라고도 한다. 의존성과 독성이 없고 코데인 대용으로 시판되는 것은 덱스트로메트로판(dextromethorphan, 일명 러미라)이다.

17. [정답] ④

㉡㉣㉤㉦ 4 항목의 범죄는 가정폭력범죄가 아니다.(가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제3호 참고)

18. [정답] ④

①②③ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제1항부터 제3항

④ 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.(동법 제30조 제6항)「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에서 촬영된 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 있다. 이와 달리 성폭력 사건이 아닌 일반 사건에서 촬영된 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수 없다는 점을 주의하여야 한다.(대법원 2014. 7.10. 2012도5041 역술인 영상녹화물 사건)

19. [정답] ③

① 대기환경보전법 제2조 제3호

② 동법 제2조 제5호

③ “먼지”란 대기 중에 떠다니거나 흩날려 내려오는 입자상물질을 말한다.(동법 제2조 제6호) 연소할 때에 생기는 유리(遊離) 탄소가 주가 되는 미세한 입자상물질은 매연이다.(동법 제2조 제7호)

④ 동법 제2조 제8호

20. [정답] ③

①②④ 출입국관리법 제4조 제1항, 동법 시행령 제1조의3 제2항

③ 이는 출국금지 사유가 아니다.

행정법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
④	①	②	①	③	④	②	③	④	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	③	③	④	①	④	③	③	③	①

1. [정답] ④

[해설] [○] 고지절차에 관한 규정을 위반한 경우라도 오고지 및 불고지는 처분의 취소사유에 해당하지 않아 처분 자체의 효력에는 영향을 주지 않는다. 따라서 그것만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

①:[×] 행정처분에 실체적 위법이 없는 한 절차적 하자만으로 독립된 취소사유가 된다는 것이 판례의 태도이다. 이는 기속행위뿐만 아니라 재량행위에 대하여도 마찬가지이다.

판례

행정처분에 위와 같은 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위 내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다(대판 1988. 5. 24, 87누388).

②:[×] 불이익처분을 하면서 행정청과 당사자 사이의 합의에 의해 청문절차를 배제하기로 하였더라도 청문을 실시하지 않아도 되는 예외사유에 해당하지 아니한다. 따라서 협약의 체결을 통한 의견청취절차의 배제가능성을 인정하지 않는 것이 판례이다.

판례

행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대판 2004. 7. 8, 2002두8350)

③:[×] 이유제시의 하자 역시 취소사유의 절차상 하자이므로 일정한 경우 치유의 대상이 될 수 있다.

판례

과세처분이유제시를 하도록 한 취지는 납세의무자에게 처분의 내용을 상세히 알려서 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 주려는 데 있으므로 하자의 치유는 늦어도 과세처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복 신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 이루어져야 한다(대판 1983. 7. 26, 82누420).

2. [정답] ①

[해설] [○] 임대국유대지상의 사인소유의 건물에 대한 철거계고처분은 법에 근거 없는 처분으로써 그 하자가 중대하고 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이고 당연무효인 행정처분의 취소를 소구하였을 경우에 법원으로서는 무효확인을 구하는 취지로 취소를 구하고 있는가의 여부를 석명하여 무효확인을 구하는 취지로 취소를 구하고 있다면 소원 등 제소전 절차를 밟을 필요가 없다(대판 1975. 4. 22, 73누215).

②:[×] 행정대집행절차에서 계고, 대집행영장통지, 대집행 실행, 비용부과는 모두 행정처분성이 인정되므로 행정심판과 행정소송을 제기할 수 있다.

③:[×]「건축법」에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에게 있다(대판 1993. 9. 14, 92누16690).

④:[×] 아무런 권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 행정청이 행정대집행을 할 수 있음에도 민사소송의 방법으로 그 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009. 6. 11, 2009다1122).

3. [정답] ②

[해설] [○] 이른바 통치행위란 국가행위 중에서 고도의 정치성을 갖기 때문에 사법심사가 제한되는 행위를 뜻하며, 제4의 국가작용으로 보는 견해도 있다.

①:[×] 대통령령 및 부령제정 등 행정입법은 행정부에서 담당하므로 형식적 의미의 행정에 속한다. 그리고 비상계엄의 선포는 ‘사법심사가 곤란한 이른바 통치행위’로 인정되므로 행정구제의 대상을 논하는 실질적 의미의 행정에 해당하지 않는다는 것이 일반적이다.

③:[×] 전 세계적으로 통치행위의 관념 자체는 인정하지만, 실정법이 아니라 학설 ․ 판례를 통해 발전되어 온 개념이며, 오늘날 행정구제를 중시하는 현대 행정법의 경향상 통치행위의 개념을 엄격하게 축소·해석하여 그 인정범위를 좁게 보고 있다.

④:[×] 헌법상 통치행위에 대한 명문규정은 없으나, 대법원과 헌법재판소 모두 통치행위 개념 자체는 제한적으로 인정하고 있다.

4. [정답] ①

[해설] [×] 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 헌법재판소법 제47조 제1항. 따라서 헌법재판소의 위헌결정은 대법원 판례와 달리 행정법의 (불문)법원에 해당한다.

②:[○] 우편법 제11조 제1항과 특허법 제26조 등에서 조약에 다른 규정이 있는 경우 그 규정에 의한다고 규정하고 있다.

③:[○] 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니된다. 행정절차법 제4조 제2항.

④:[○] 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다. 법원조직법 제8조. ※ 당해 사건이 아닌 다른 사건, 즉 동종사건이나 유사사건에 대하여는 하급심을 기속하지 않으므로 대법원의 판례는 행정법의 법원이 아니다.

5. [정답] ③

[해설] ㄱ, ㄹ이 옳지 못하다. ㄴ, ㄷ은 타당하다.

ㄱ:[×] 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률)에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다(대판 2001. 12. 11, 2001다33604).

ㄴ:[○] 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대판 1998. 2. 27, 97누1105).

ㄷ:[○] 석탄가격안정지원금은 석탄의 수요 감소와 열악한 사업환경 등으로 점차 경영이 어려워지고 있는 석탄광업의 안정 및 육성을 위하여 국가정책적 차원에서 지급하는 지원비의 성격을 갖는 것이고, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 이와 같은 지원금지급청구권은 석탄사업법령에 의하여 정책적으로 당연히 부여되는 공법상의 권리이므로, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다(대판 1997. 5. 30, 95다28960).

ㄹ:[×] 대법원은 국가나 지자체 등 행정청의 부정당업자에 대한 입찰 참가 제한에 대하여 처분에 해당한다는 점을 전제로 판단하고 있다(대판 2012. 2. 23, 2011두16117, 대판 2017. 4. 7, 2015두50313). ※ 공사․ 공단의 입찰 참가 제한은 행정청의 행위가 아니므로 처분이 아니라는 것과 구별을 요한다.

6. [정답] ④

[해설] [○] ㄱ, ㄹ은 옳다. ㄴ, ㄷ은 타당하지 못하다.

ㄱ:[○] 사인의 공법행위와 행정행위는 모두 공법적 효과발생을 목적으로 한다는 점에서 공통적이다.

ㄴ:[×] 사인의 공법행위는 행정행위에서 인정되는 특질인 공정력과 자력집행력이 인정되지 않는다.

ㄷ:[×] 사인의 공법행위에는 법률에 따라 일률적으로 효력이 발생되는 공법행위의 획일성․통일성에 따라 원칙적으로 부관을 붙일 수 없다.

ㄹ:[○] 민법상 의사무능력자의 행위는 무효이지만, 행위무능력자의 법률행위는 취소사유가 원칙이다. 사인의 공법행위의 경우 행위무능력자의 법률행위를 일률적으로 무효로 취급하는 것이 아니라 개별법이 정하는 바에 따라 효과가 결정된다.

7. [정답] ②

[해설] [×] 자치입법인 조례에 대하여는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않아 반드시 구체적 위임을 요하는 것은 아니므로, 포괄적 위임으로도 족하다고 할 것이다..

판례

법률이 주민의 권리⋅의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리⋅의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다(대판 1991. 8. 27, 90누6613).

①:[○] 대판 1995. 6. 30, 93추83.

③:[○] 법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임규정에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다(대판 1998. 4. 10, 96다52359).

④:[○] 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 사항은 위임의 구체성⋅명확성이 완화된다.

8. [정답] ③

[해설] [×] (법률의 근거 없이) 기속행위에 부관을 붙이면 당해 부관은 취소사유가 아니라 무효라는 것이 판례이다.

판례

일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이므로, 감독청이 사립학교 이사회 소집승인을 하면서 일시ㆍ장소를 지정하였다 하더라도 그 일시ㆍ장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다(대판 1988. 4. 27, 87누1106).

①:[○] 행정소송법 제27조에서 재량행위 역시 항고소송의 대상인 처분으로 재량의 일탈 ․ 남용이 있을 때에는 취소판결의 대상이 될 수 있음을 명문으로 규정하고 있다.

②:[○] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법령상 총포 등의 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 정하고 있는 규정은 없으나, 관할관청의 총포 등 소지허가가 총포ㆍ도검ㆍ화약류단속법 제13조 제1항 소정의 결격자에 해당되지 아니하는 경우 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위라고는 할 수 없고, 같은 법 제13조 제2항의 규정에 비추어 관할 관청에 총포 등 소지허가에 관한 재량권이 유보되어 있는 것이다(대판 1993.5.14., 92도2179). ※ 총포상 영업을 위한 총포판매허가는 일반적 금지의 해제에 불과하므로 기속행위로 본 판례가 있다.

④:[○] 요건재량설은 행정행위의 요건에 대하여 법규가 ㄱ 아무런 제한규정을 두지 않고 단지 ‘~처분을 할 수 있다’는 규정만 두고 있는 경우(공백규정), ㄴ 행정의 최종목적인 ‘공익’만을 요건으로 규정한 경우(종국목적), ㄷ 또는 불확정개념으로 되어 있는 경우에는 재량행위라고 하는 반면, 공익보다 좀더 구체화된 ‘중간목적’의 달성을 요건으로 규정한 경우(예컨대, ‘선량한 풍속의 유지’, ‘응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때’ 등)에는 기속행위가 된다고 한다. 그러나 이에 대해서는 ㄱ 종

국목적과 중간목적의 구분이 불명확하다는 점, ㄴ 법률문제인 요건인정을 재량문제로 오인, 즉 법원의 전속적 판단영역인 요건인정을 행정청의 재량문제로 오인하고 있다는 점, ㄷ 행정재량은 효과의 선택에서 더 많이 인정된다는 것을 간과했다는 점, ㄹ 공백규정이나 공익상의 필요만이 요건으로 정하여져 있는 경우에도 목적규정이나 관계법률의 규정에 의해 처분의 요건이 보충될 수 있는 경우가 있다는 것을 간과했다는 점, ㉤ 법률규정이 중간목적으로 요건을 규정하고 있는 경우에도 판단여지를 인정하고 있다는 것을 간과했다는 점 등의 비판이 있다.

9. [정답] ④

[해설] [×] 확정적 무효가 아니라 유동적 무효이다.

판례

국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화 될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하며, 러한 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다(대판 1995. 4. 28, 93다26397).

①:[○] 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는 것이 타당하다(대판 1991. 12. 24, 90다12243).

②:[○] 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 내지 개정 후의 같은 조 제1항이 처벌대상으로 하고 있는 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 처음부터 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다(대판 1994. 10. 7. 94도1878).

③:[○] 헌법재판소는 토지거래허가제는 사유제산제도의 부정이 아니라 그 제한이 한 형태이고, 토지의 투기적 거래의 억제를 위하여 그 처분을 제한함은 부득이한 것이므로 재산권의 본질적인 침해가 아니며, 헌법상의 경제조항에도 위배되지 아니하고 현재의 상황에서 이러한 제한수단의 선택이 헌법상의 비례의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다고 합헌결정을 하였다(헌재 1989. 12. 22, 88헌가13).

10. [정답] ④

[해설] [×] 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대해 정보공개를 청구했다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대판 2004. 8. 20, 2003두8302).

①:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조.

②:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 8호.

③:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조 제1항.

11. [정답] ④

[해설] [○] 양 처분이 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 예외적으로 수인한도를 넘는 불이익과 예측가능한 것도 아니었던 경우에는 하자의 승계를 인정하는 것이 판례의 태도이다.[수인한도법리]

판례

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. 개별공시지가결정은 이를 기초로 한 과세처분 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 위법한 개별공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 개별공시지가를 기초로 한 과세처분 등 후행 행정처분에서 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이므로, 개별공시지가결정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다(대판 1994. 1. 25, 93누8542).

①:[×] 개별공시지가가 무효인 경우 하자승계를 논할 실익도 없이 이를 기초로 한 양도소득세부과처분은 당연히 위법하다.

②:[×] 개별공시지가결정과 양도소득세부과처분은 서로 별개의 법적 효과발생을 목적으로 하나 판례는 예측가능성과 수인한도론을 기초로 당사자의 수인한도를 넘는 불이익이 강요되는 예외적인 경우에는 개별공시지가결정의 위법을 양도소득세부과처분의 위법사유로 주장할 수 있다고 본다.

③:[×] 개별토지가격결정에 대한 재조사 청구에 따른 감액조정결정을 받고 이에 대해 더 이상 불복하지 아니한 경우에는 선행처분인 개별토지가격결정의 문제점을 예측하고 있던 경우이므로 수인한도법리를 적용할 수 없는바, 양도소득세부과처분 취소소송에서 다시 개별토지가격 결정의 위법을 당해 과세처분의 위법사유로 주장할 수 없다는 것이 판례이다.

판례

원고가 이 사건 토지를 매도한 이후에 그 양도소득세 산정의 기초가 되는 1993년도 개별토지가격결정에 대하여 한 재조사청구에 따른 조정결정을 통지받고서도 더 이상 다투지 아니한 경우까지 선행처분인 개별공시지가결정의 불가쟁력이나 구속력이 수인한도를 넘는 가혹한 것이거나 예측불가능하다고 볼 수 없어, 위 개별공시지가결정의 위법을 이 사건 과세처분의 위법사유로 주장할 수 없다(대판 1998. 3. 13, 96누6059).

12. [정답] ③

[해설] ㄱ, ㄷ의 2개가 직무관련성을 인정하였다. ㄴ, ㄹ는 직무관련성이 부정된 판례이다.

ㄱ:[인정]. 경찰서 대용감방에 배치된 경찰관 등으로서는 감방 내의 상황을 잘 살펴 수감자들 사이에서 폭력행위 등이 일어나지 않도록 예방하고 나아가 폭력행위 등이 일어난 경우에는 이를 제지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 주의의무를 게을리 하였다면 국가는 감방 내의 폭력행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(대판 1993. 9. 28, 93다17546).

ㄴ:[부정] 공무원이 통상적으로 근무하는 근무지로 출근하기 위하여 자기 소유의 자동차를 운행하다가 자신의 과실로 교통사고를 일으킨 경우에는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 타인에게 불법행위를 한 것이라고 할 수 없으므로 그 공무원이 소속된 국가나 지방공공단체가 국가배상법상의 손해배상책임을 부담하지 않는다(대판 1996. 5. 31, 94다15271).

ㄷ:[인정] 미군부대 소속 선임하사관이 소속부대장의 명에 따라 공무차 예하부대로 출장을 감에 있어 부대에 공용차량이 없었던 까닭에 개인소유의 차량을 빌려 직접 운전하여 예하부대에 가서 공무를 보고나자 퇴근시간이 되어서 위 차량을 운전하여 집으로 운행하던 중 교통사고가 발생하였다면 위 선임하사관의 위 차량의 운행은 실질적ㆍ객관적으로 그가 명령받은 위 출장명령을 수행하기 위한 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 보아야 한다(대판 1988. 3. 22, 87다카1163).

ㄹ:[부정] 구청 세무과 소속 공무원이 편취목적으로 입주권이 부여되지 않는 무허가건물 세입자들에 대한 시영아파트 입주권 매매행위를 한 경우 이는 개인적으로 저지른 행위에 불과하고 당시 근무하던 세무과에서 수행하던 지방세 부과, 징수 등 본래의 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없다(대판 1993. 1. 15, 92다8514).

13. [정답] ③

[해설] ㄱ, ㄴ은 옳지 못하다.[×] ㄷ은 타당하다.[○]

ㄱ:[×] 중앙행정심판위원회의 상임위원의 임기는 3년으로 하며, 1차에 한하여 연임할 수 있다. 행정심판법 제9조 제2항.

제9조(위원의 임기 및 신분보장 등) ② 제8조 제3항에 따라 임명된 중앙행정심판위원회 상임위원의 임기는 3년으로 하며, 1차에 한하여 연임할 수 있다.

제8조(중앙행정심판위원회의 구성) ① 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함하여 70명 이내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다.

② 중앙행정심판위원회의 위원장은 국민권익위원회의 부위원장 중 1명이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 상임위원(상임으로 재직한 기간이 긴 위원 순서로, 재직기간이 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)이 위원장의 직무를 대행한다.

③ 중앙행정심판위원회의 상임위원은 일반직공무원으로서 「국가공무원법」 제26조의5에 따른 임기제공무원으로 임명하되, 3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다. <개정 2014. 5. 28.>

ㄴ:[×] 현행 행정심판법상 위원회가 처분청에게 처분을 취소할 것을 명령하는 취소명령재결은 허용되지 않는다. 행정심판법 제43조 제3항 참조.

제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다.

② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다.

③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.

④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다.

⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다.

ㄷ:[○] 행정심판법 제59조 제1항.

제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 시정조치를 요청한 사실을 법제처장에게 통보하여야 한다. <개정 2016. 3. 29.>

② 제1항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.

14. [정답] ④

[해설] [×] 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 상 보상금심의위원회의 지급결정 내지 기각결정은 처분성이 인정되므로 당사자소송이 아니라 항고소송에 의하여야 한다는 것이 판례이다.

판례

‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’ 제17조 는 보상금 등의 지급에 관한 소송의 형태를 규정하고 있지 않지만, 위 규정 전단에서 말하는 보상금 등의 지급에 관한 소송은 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’의 보상금 등의 지급신청에 관하여 전부 또는 일부를 기각하는 결정에 대한 불복을 구하는 소송이므로 취소소송을 의미한다고 보아야 하며, 후단에서 보상금 등의 지급신청을 한 날부터 90일을 경과한 때에는 그 결정을 거치지 않고 위 소송을 제기할 수 있도록 한 것은 관련자 등에 대한 신속한 권리구제를 위하여 위 기간 내에 보상금 등의 지급여부 등에 대한 결정을 받지 못한 때에는 지급거부 결정이 있는 것으로 보아 곧바로 법원에 심의위원회를 상대로 그에 대한 취소소송을 제기할 수 있다고 규정한 취지라고 해석될 뿐, 위 규정이 보상금 등의 지급에 관한 처분의 취소소송을 제한하거나 또는 심의위원회에 의하여 관련자 등으로 결정되지 아니한 신청인에게 국가를 상대로 보상금 등의 지급을 구하는 이행소송을 직접 제기할 수 있도록 허용하는 취지라고 풀이할 수는 없다(대판 2008. 4. 17, 2005두16185 전합).

①:[○] 대판 2004. 3. 26, 2003도7878.

②:[○] 헌재 2003. 12. 18, 2003헌마255·256 병합.

③:[○] 대판 1987. 3. 24, 86누182.

15. [정답] ①

[해설] [×] ‘법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때’는 (행정심판을 제기하여야 하나) 행정심판의 재결은 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 경우에 해당한다. 행정소송법 제18조 제2항 제3호.

제18조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.[필수적 행정심판전치주의]

② 제1항 단서의 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다.

1. 행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때

2. 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때

3. 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때

4. 그 밖의 정당한 사유가 있는 때

②③④:[○] 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 적법하게 제기할 수 있는 경우, 즉 행정심판 필수적 전치주의 임에도 심판 자체를 생략할 수 있는 예외적인 경우이다. 행정소송법 제18조 제3항 각호.

제18조(행정심판과의 관계) ① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.[필수적 행정심판전치주의]

③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다. [청구 자체를 생략]

1. 동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때

2. 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때

3. 행정청이 사실심의 변론종결후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때

4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때

④ 제2항 및 제3항의 규정에 의한 사유는 이를 소명하여야 한다.

16. [정답] ④

[해설] [×] 권력분립의 원리에 입각하여, 행정소송보다 행정심판에서의 집행정지가 요건이 완화되어 있다.「행정심판법」은 집행정지의 요건 중 하나로 ‘중대한 손해’가 생기는 것을 예방할 필요성에 관하여 규정하고 있는 반면,「행정소송법」은 집행정지의 요건 중 하나로 ‘회복하기 어려운 손해’를 예방할 필요성에 관하여 규정하고 있다. 행정심판법 제30조 제2항 및 행정소송법 제23조 제2항 비교.

행정심판법 제30조(집행정지) ② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다.

행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

①:[○] 행정심판법 제30조 제1항 및 행정소송법 제23조 제1항. [소제기 효과 : 집행부정지 원칙]

행정심판법 제30조(집행정지) ① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다.

행정소송법 제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

②:[○] 행정심판법 제30조 제3항 및 행정소송법 제23조 제3항. [집행정지의 소극적 요건]

행정심판법 제30조(집행정지) ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

행정소송법 제23조(집행정지) ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

③:[○]「행정심판법」제30조 제6항과 달리「행정소송법」은 법원의 결정에 갈음하는 재판장의 직권결정에 관한 규정을 두고 있지 않다. 행정심판법 제30조 참조.

행정심판법 제30조(집행정지) ⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인(追認)을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다.

17. [정답] ③

[해설] ㄱ,ㄷ,ㄹ 의 3개가 기본적 사실관계의 동일성이 긍정되어 취소소송의 계속 중 처분사유의 추가․변경이 인정된 판례이다. ㄴ는 기본적 사실관계의 동일성이 부정되어 처분사유의 추가․변경이 허용되지 않은 사례이다.

ㄱ:[인정] 피고(문화관광부장관)는 당초 전교조신문의 정기간행물등록신청 거부처분의 사유로 전국교직원노동조합이 관계 법령 등에 위배된 불법단체이어서 불법단체인 전국교직원노동조합의 약칭(전교조)이 제호에 사용되었다고 적시하였다가, 소송과정에서 이 사건 정기간행물의 제호에 노동조합법상 합법적인 노동조합이 아니면 사용할 수 없고 그 사용시에 형사처벌이 가해지는 ‘노동조합’이라는 명칭의 약칭이 사용되어 있고 또한 이 사건 정기간행물의 발행주체가 단체인데도 정간법 시행령 제6조 제2호 소정의 첨부서류(단체의 정관 규약과 설립을 증명하는 서류)가 제출되지 아니하였으므로 이 사건 등록거부처분이 적법하다고 주장하였는바, 다른 법령에 의하여 금지ㆍ처벌되는 명칭이 제호에 사용되어 있다는 주장은 당초 처분시에 불법단체인 전국교직원노동조합의 약칭(전교조)이 제호에 사용되었다고 적시한 것과 비교하여 볼 때 당초에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니한 채 단순히 근거 법조만을 추가ㆍ변경한 주장으로서 이를 새로운 처분사유의 추가ㆍ변경이라고 할 수 없고, 또한 정간법령 소정의 첨부서류가 제출되지 아니하였다는 주장은 발행주체가 불법단체라는 당초의 처분사유와 비교하여 볼 때 발행주체가 단체라는 점을 공통으로 하고 있어 기본적 사실관계에 동일성이 있는 주장으로서 소송에서 처분사유로 추가ㆍ변경할 수 있다(대판 1998. 4. 24, 96누13286).

ㄴ:[부정] 석유판매업허가신청에 대하여 당초 사업장소인 토지가 군사보호시설구역 내에 위치하고 있는 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이를 불허가하였다가, 소송에서 위 토지는 탄약창에 근접한 지점에 위치하고 있어 공공의 안전과 군사시설의 보호라는 공익적인 측면에서 보아 허가신청을 불허한 것은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는다(대판 1991. 11. 8, 91누70).

ㄷ:[인정] 주택신축을 위한 산림형질변경 허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 당초 거부처분의 근거로 삼은 (구)국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 및 법 시행령 제14조 제1항 제3의2호의 규정에 의한 준농림지역에서의 행위제한이라는 사유와 나중에 거부처분의 근거로 추가한 자연경관 및 생태계의 교란, 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요라는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일성 이 인정된다(대판 2004. 11. 26, 2004두4482).

ㄹ:[인정] “원주시폐기물처리업협회”의 17개 회원사 대표들이 원주시내 공동주택 음식물류 폐기물 수집ㆍ운반대행계약을 원주시와 수의계약으로 체결할 때 공동수급 대행계약 또는 특정 합자회사를 17개사 대표로 하여 대행계약을 체결하기로 하고 수집ㆍ운반 대행에 필요한 경비를 17개사가 공동으로 부담하고 수익금을 균등 배분하기로 합의한 사실, 폐기물협회 회원사들은 위 공동주택 음식물류 폐기물 수집ㆍ운반 단가계약이 수의계약이 되도록 원주시가 발주하는 입찰에 참가하지 않거나 참가하여 낙찰되더라도 계약체결을 하지 않기로 합의하고, 위 합의에 따라 피고 원주시장이 실시한 입찰에 참가하지 않거나 위 합자회사만 단독으로 응찰하여 입찰이 모두 유찰된 사실 등에 비추어, 피고가 원심 심리 중에 당초의 처분사유인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제12호 소정의 담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다는 것으로부터 같은 항 제7호 소정의 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자로 이 사건 처분의 사유를 변경한 것은, 그 변경 전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 하는 것이므로 허용된다(대판 2008. 2. 28, 2007두13791ㆍ13807).

18. [정답] ③

[해설] [×] 명문 규정에 작위의무가 명시적으로 규정된 경우뿐만 아니라, 사안에 따라서 조리상 작위의무를 재량행위에서도 인정하는 것이 판례의 태도이다. 따라서 부작위위법확인소송의 대상인 ‘부작위’는 행정청에게 일정한 처분을 하여야 할 ‘법률상 의무’가 있어야 하는데, 이 때 법률상 의무란 명문 규정에 의해 인정되는 경우만을 뜻하는 것이 아니라, 조리상 인정되는 경우를 포함한다.

판례

검사의 임용여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용여부의 응답을 해 줄 의무가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(대판 1991. 2. 12, 90누5825)

①:[○] 작위의무확인소송은 현행법상 인정되지 않는 소송유형으로 각하의 대상이다. 부작위위법확인소송을 구해야 한다.

판례

국가보훈처장 등에게 독립운동가들에 대한 서훈추천을 다시 해야 할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 인정되지 아니한다(대판 1990. 11. 23, 90누3553).

②:[○] 압수물의 환부신청에 대해 검사가 아무런 결정·통지도 하지 아니한 것은 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 아니다(대판 1995. 3. 10, 94누14018).

④:[○] 사실심 변론종결시까지 처분청이 어떠한 처분(거부처분 포함)이라도 하면 부작위상태가 해소되므로 소의 이익이 없게 된다.

판례

부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다(대판 1990. 9.25, 89누4758).

19. [정답] ③

[해설] [○] 과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다(대판 2005. 11. 25, 2004두12421).

①:[×] 임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다(대판 1987. 4. 14, 86누459).

②:[×] 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원임용행위를 취소함은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니한다(대판 1987. 4. 14, 86누459). 따라서 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.

④:[×] 공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률소정의 퇴직금청구를 할 수 없다(대판 1987. 4. 14, 86누459).

20. [정답] ①

[해설] [○] 취소판결의 기속력인 반복금지효는 청구인용판결, 즉 취소판결에만 인정되며 기각판결에는 인정되지 않는다. 따라서 기각판결이 있어도 행정청은 직권취소할 수 있다.

②:[×] 기속력은 판결의 주문과 이유에만 미치는 바, 사실심변론종결 이후 발생한 새로운 사유는 판사의 심리범위 내에 있지 않은 것으로서 기속력에 위반되지 않는다.

③:[×] 기속력에 위반되는 재처분은 무효이므로, 재처분의무를 이행하지 않은 것과 동일하게 간접강제의 대상이 된다.

④:[×] 기속력은 당해 처분청 뿐만 아니라 관계 행정청까지 기속한다.

형 법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	④	④	③	②	④	④	②	③	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	④	①	④	①	①	②	③	④	②

1. [정답] ②

㉠ O ⇨ 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 있으나, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다(대판 2018.7.24, 2018도3443).

㉡ O ⇨ 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다(대판 2016.3.10, 2015도17847).

㉢ × ⇨ [1] 노역장유치는 벌금형에 부수적으로 부과되는 환형처분으로서, 그 실질은 신체의 자유를 박탈하여 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로, 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. 따라서 노역장유치와 관련된 법률의 개정으로 동일한 벌금형을 선고받은 사람에게 그 기간이 장기화되는 등 불이익이 가중된 때에는, 범죄행위시의 법률에 따라 벌금을 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 선고하여야 한다.

[2] 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금을 선고받은 자에 대하여는 노역장유치기간의 하한이 중하게 변경된 것이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다.

[3] 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있는 바, 부칙조항은 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급하여 적용하도록 하는 것이라고 할 수 있으므로, 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다(헌결 2017.10.26, 2015헌바239).

㉣ × ⇨ 공직선거법 제250조 제1항(허위사실공표죄)의 ‘경력’은 후보자 등의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자 등의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말하는데, 후보자 등의 ‘체납실적’은 공직선거법 제49조 제12항, 제4항 제4호, 제65조 제8항 제3호에 따라 선거구민에게 공개되는 주요 선거정보로서 납세의무 이행과정에서의 준법정신, 도덕성, 성실성 등과 같이 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항에 대한 후보자 등의 실적으로 인식되는 것이므로, ‘경력’에 해당한다(대판 2015. 5.29., 2015도1022).

㉤ O ⇨ [1] 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

[2] 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 시행령 조항은 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대판 2017.2.16, 2015도16014 전원합의체).

2. [정답] ④

①③ × ⇨ 택일적 고의에 해당하여 A와 B에 대해 모두 살인의 고의가 인정된다. 사례는 사실의 착오에 해당하지 않는다.

② × ⇨ A에 대한 살인미수와 B에 대한 살인죄의 기수의 상상적 경합에 해당한다.

④ O ⇨ A에 대한 살인의 고의도 인정된다.

3. [정답] ④

① x ⇨ 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없으나, 부작위범에 대한 교사범은 성립할 수 있다(통설).

② × ⇨ 독일 형법과 달리 우리 형법은 이러한 규정을 두고 있지 않다. 입법론으로 주장되고 있을 뿐이다.

③ × ⇨ 의사에 대한 비난은 의사가 소극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기보다는 보호자의 퇴원요청을 받아들여 적극적으로 퇴원에 필요한 조치를 취한 점에 집중되어야 할 것이므로 작위범으로 평가된다(대판 2004.6.24, 2002도995).

④ O ⇨ 타당한 설명이다.

4. [정답] ③

① × ⇨ 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항).

② × ⇨ 단순과실범보다 행위반가치가 크기 때문이다.

③ O ⇨ 형법은 결과적 가중범을 책임주의와 조화시키기 위하여 중한 결과에 대해 예견가능성을 요구하고 있다.

④ × ⇨ 형법은 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다(형법 제15조 제2항).”라고 규정하여 중한 결과에 대한 예견가능성을 명시적으로 요구하고 있다. 한편, 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계에 대해서는 명문의 규정이 없다.

5. [정답] ②

① × ⇨ 결과반가치가 아니라 행위반가치이다.

② O ⇨ 순수한 결과반가치론에 의하면 불법은 결과반가치만으로 구성되므로 위법성조각사유에 있어서 주관적 정당화요소를 요하지 않는다고 하기 때문에 甲의 행위는 정당방위에 해당하여 무죄가 된다.

③④ × ⇨ 모두 위법성이 조각될 수 없다.

6. [정답] ④

① × ⇨ 사례는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 대표적인 경우인 오상방위에 대한 것이고, 주관적 정당화요소를 결한 경우인 우연방위에 관한 것이 아니다.

② × ⇨ 엄격책임설에 따르면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오를 법률의 착오로 보므로 형법 제16조에 의해 해결한다. 따라서 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성이 아니라 책임이 조각된다.

③ × ⇨ 법효과제한적 책임설에 따르면 구성요건적 고의(불법고의)는 인정되나 책임고의가 조각되어 그 법적 효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각된 것처럼 과실범으로 처벌한다.

④ O ⇨ 제한적 책임설 중 유추적용설에 따르면 위법성조각사유의 전제사실은 구성요건적 사실과 유사하므로 구성요건적 착오에 관한 규정을 유추적용하여 불법고의가 조각되어 고의범으로 처벌할 수 없고, 착오에 과실이 있는 때에는 과실범으로 처벌한다는 견해이다.

7. [정답] ④

① × ⇨ 현주건조물방화치사죄는 미수범처벌 규정이 없다.

② × ⇨ 행위자의 고의는 언제나 기수의 고의이어야 한다. 따라서 처음부터 미수의 그치겠다는 미수의 고의는 미수범이 성립할 수 없고 불가벌이다.

③ × ⇨ 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없고, 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때에, 공전자기록 등 부실기재죄에 있어서의 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이다(대판 2009.9.24, 2009도4998 ; 당사자에게 건네준 사건).

④ O ⇨ 위험성 판단에 관한 ‘주관설’은 미신범을 제외하고는 원칙적으로 불능범의 개념을 인정하지 않는다. 즉, 주관설은 위험성 판단에 관한 학설 중 위험성을 인정하는 범위가 가장 넓다.

8. [정답] ②

① O ⇨ 공범종속성설에 따르면 공범은 정범의 실행행위에 종속하여 성립할 수 있다고 한다. 따라서 이 견해는 정범의 실행의 착수가 없음에도 공범(교사자)을 처벌하는 제31조 제2항(효과 없는 교사) 및 제3항(실패한 교사)은 특별규정(예외규정)으로 이해한다. 반면 공범독립성설에 따르면 공범은 독립된 범죄로서 정범의 실행행위와 무관하게 교사·방조행위가 있으면 공범이 성립한다고 한다. 따라서 이 견해는 공범의 미수를 처벌하는 제31조 제2항 및 제3항을 공범독립성설의 근거규정이자 당연규정이라고 본다.

② × ⇨ 극단적 종송형식에 의하면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법성과 책임이 인정되어야만 공범이 성립할 수 있다. 따라서 이 견해에 의하면 책임이 없는 형사미성년자에게 절도를 교사한 경우에는 절도죄의 교사범이 인정될 수 없고, 절도죄의 간접정범이 인정된다.

③ O ⇨ 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대판 2005.10.28, 2005도4915).

④ O ⇨ 형법 제34조 제2항(특수교사)

9. [정답] ③

① × ⇨ 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998.12.8, 98도3416). 형법 제38조는 경합범 처벌규정이다.

② × ⇨ 이 업무상 과실치사상의 소위와 무면허운전에 대한 도로교통법 위반죄와는 실체적 경합관계에 있다(대판 1972.10.31, 72도2001).

③ O ⇨ 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합범 가중을 할 필요가 없다(대판 2001.2.9, 2000도1216).

④ × ⇨ 수입물품의 수입신고를 하면서 과세가격 또는 관세율 등을 허위로 신고하여 수입하는 경우에는 그 수입신고시마다 당해 수입물품에 대한 정당한 관세의 확보라는 법익이 침해되어 별도로 구성요건이 충족되는 것이므로 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다(대판 2000.11.10, 99도782).

10. [정답] ④

㉠ O ⇨ 대판 2016.12.15, 2016도16170

㉡ × ⇨ 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다(형법 제44조 제2항).

㉢ O ⇨ 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다(형법 제62조 제1항). 따라서 500만 원의 벌금형을 선고할 경우에도 위와 같은 요건을 갖춘 경우에는 그 형의 집행을 유예할 수 있다.

㉣ O ⇨ 대판 2008.12.24, 2006도1427

㉤ O ⇨ 벌금형에 대한 선고유예도 가능하고 그 벌금액에 대한 제한도 없다(형법 제59조 제1항).

11. [정답] ④

① O ⇨ 피고인들의 행위는 피해자들의 정당한 영업활동을 방해함으로써 피해자들로 하여금 장비를 철수시키고 자신들이 속한 노조 지회의 장비만을 사용하도록 하기 위하여 발주처에 대한 진정이라는 수단을 동원한 것으로 그 의도나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 나아가 피해자들의 정당한 영업활동의 자유를 침해하는 것이며, 피고인들이 피해자들에게 위와 같은 내용의 언사를 사용하고 부실공사가 아님에도 공사 발주처에 부실공사를 조사해 달라는 진정을 하였다면 이는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다(대판 2017.10.26, 2015도16696 ; 민노총 강요사건).

② O ⇨ 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끌은 사실만 가지고는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1986.10.14, 86도1796).

③ O ⇨ 살인죄, 상해죄, 폭행죄, 유기죄, 학대죄, 체포·감금죄, 협박죄가 존속에 대한 범죄에 대하여 가중처벌 규정을 두고 있다. 약취·유인죄는 존속에 대한 가중처벌규정을 두고 있지 않다.

④ × ⇨ 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법 제271조 소정의 ‘계약상 의무’가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다(대판 2011. 11.24, 2011도12302；저체온증 치사사건).

12. [정답] ④

① O ⇨ 대판 1983.2.8, 82도2486

② O ⇨ 대판 2008.1.17, 2006도1721

③ O ⇨ 행위자가 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다(대판 2013.2.28, 2011도16718；조합 이사장 사건).

④ × ⇨ 위 허위주장을 가리켜 허위사실을 유포하거나 기타 위계로써 타인의 업무를 방해한 경우에 해당한다고는 할 수 없다(대판 1984.7.10, 84도638；인장인도거절 사건).

13. [정답] ①

① O ⇨ 피고인은 창문과 방충망을 창틀에서 분리하였을 뿐 물리적으로 훼손하여 효용을 상실하게 한 것은 아니므로 특수절도죄는 성립하지 않는다(대판 2015.10.29, 2015도7559 ; 방충망 사건).

② × ⇨ [1] 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다.

[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 경우, 특수절도죄는 성립하지 않는다(대판 2008.10.23, 2008도6080；영산홍 사건).

③ × ⇨ 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다(대판 1996.3.22, 96도313). 한편, 합동이란 공동보다 좁은 개념으로서 현장성, 즉 다수인의 시간적⋅장소적 협동을 의미한다는 현장설이 통설⋅판례의 입장이다.

④ × ⇨  2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없다(대판 2009.12.24, 2009도9667 ; 출입문 잠금장치 손괴사건).

14. [정답] ④

㉠ × ⇨ [1] 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.

[2] 따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다(대판 2017.9.26, 2017도8449).

㉡ O ⇨ 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 것이다(대판 2009.5.28, 2008도4665).

㉢ O ⇨ [1] 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다.

[2] 甲이 직접 매매대금을 수령하지 않았더라도 사기죄가 성립한다(대판 2009.1.30, 2008도9985).

㉣ × ⇨ 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다(대판 2006.11.23, 2006도6795).

㉤ × ⇨ 프로그램 자체에서 발생하는 오류를 적극적으로 이용하여 그 사무처리의 목적에 비추어 정당하지 아니한 사무처리를 하게 하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 컴퓨터 등 사용사기죄의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당한다고 보아야 한다(대판 2013.11.14, 2011도4440；가상계좌 사건).

15. [정답] ①

㉠ O ⇨ 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지․보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020.2.20, 2019도9756 전원합의체).

㉡ O ⇨ 그 상대방도 이와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었던 경우, 무효인 차용증을 작성하여 준 것만으로는 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다(대판 2010.5.27, 2010도1490；차용증 작성사건).

㉢ O ⇨ 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다(대판 2017.7.20, 2014도1104 전원합의체).

㉣ × ⇨ [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 등). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적․본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다.

[2] 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지․보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

[3] 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.

[4] 이와 달리 채무담보를 위하여 동산이나 주식을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 채무자가 채권자인 양도담보권자의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 종전의 판결(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결)들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다(대판 2020.2.20, 2019도9756 전원합의체).

㉤ O ⇨ [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다.

[2] 이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대판 2018.12.13., 2016도19308).

16. [정답] ①

① O ⇨ 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 않지만, 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 여전히 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없으므로, 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대판 2017.8,18, 2017도6229 ; 압류금지채권 사건).

② × ⇨ 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류 ․ 가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다(대판 2015.3.26, 2014도14909).

③ × ⇨ 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것만을 의미하므로, ‘보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위’ 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다(대판 2008.9.11, 2006도8721).

④ × ⇨ 의료법에 의하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 요양급여가 행하여졌다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하여 해당 요양급여비용 전부를 청구할 수 없고, 해당 의료기관의 채권자로서도 위 요양급여비용 채권을 대상으로 하여 강제집행 또는 보전처분의 방법으로 채권의 만족을 얻을 수 없는 것이므로, 결국 위와 같은 채권은 강제집행면탈죄의 객체가 되지 아니하고, 결국 피고인이 이를 허위로 양도하였더라도 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다고 봄이 타당하다(대판 2017.4.26, 2016도19982).

17. [정답] ②

① × ⇨ 공정증서원본부실기재죄에 있어서의 부실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로, 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 않는다(대판 1983.12.27, 83도2442).

② O ⇨ 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가 쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업을 하였다면, 비록 그와 같은 행위가 주로 주간에 비하여 차량통행이 적은 야간에 이루어진 것이라고 하더라도 그로 인하여 이 사건 도로의 교통을 방해하여 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 하지 않을 수 없고, 이 사건 도로를 통행하는 차량이 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다고 하여 피고인들의 행위가 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다(대판 2007.12.14, 2006도4662；포장마차 사건).

③ × ⇨ [1] 대표이사가 직접 주식회사 명의의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다. 이러한 법리는 주식회사의 대표이사가 대표 자격을 표시하는 방식으로 약속어음 등 유가증권을 작성하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲과 乙은 함께 A주식회사의 각자 대표이사라는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 단독 대표이사와 마찬가지로 A주식회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 단독으로 할 권한이 있다. 그리고 甲은 乙로부터 이 사건 약속어음의 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받은 자의 지위가 아니라 A주식회사의 각자 대표이사 지위에서 이 사건 약속어음을 작성한 것이므로, 乙로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙은 물론 포괄적 위임이나 승낙 없이도 이 사건 약속어음을 단독으로 적법하게 작성할 수 있다고 보아야 하고, 乙로부터 개별적·구체적 위임이나 승낙을 받지 아니하였다고 하여 이 사건 약속어음 작성이 유가증권위조죄에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2015.11.27, 2014도17894).

④ × ⇨ 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다(대판 2009.12.10, 2009도11151).

18. [정답] ③

① × ⇨ 작성권한 있는 자가 허위내용의 문서를 작성한 것일 뿐 사문서위조죄가 성립될 수는 없다(대판 1984.7.10, 84도1146).

② × ⇨ 피해자들이 일정한도액에 관한 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는데 쓰일 인감도장과 인감증명서(대출보증용)를 채무자에게 건네준 취지는 채권자에 대해 동액상당의 채무를 부담하겠다는 내용의 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 차용금증서에 동 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 직접 차주로 하였을 지라도 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 한다(대판 1984.10.10, 84도1566).

③ O ⇨ 위 법무사의 등기신청행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다), 위 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 부실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다(대판 1996.6.11, 96도233 ; 등기신청 위임사건).

④ × ⇨ 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 아니한다(대판 1985.10.22, 85도1732 ; 이사회회의록 허위기재사건).

19. [정답] ④

① × ⇨ 수인이 공동하여 뇌물수수죄를 범한 경우에 공범자는 자기의 수뢰액뿐만 아니라 다른 공범자의 수뢰액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항의 적용 여부를 가리는 수뢰액을 정함에 있어서는 그 공범자 전원의 수뢰액을 합한 금액을 기준으로 하여야 할 것이고, 각 공범자들이 실제로 취득한 금액이나 분배받기로 한 금액을 기준으로 할 것이 아니다(대판 1999.8.20, 99도1557).

② × ⇨ 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다(대판 2011.11.24, 2011도9585).

③ × ⇨ 알선뇌물요구죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 요구할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요는 없다(대판 2009.7.23, 2009도3924).

④ O ⇨ 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다(대판 2009.1.30, 2008도6950).

20. [정답] ②

㉠ × ⇨ 예비, 음모만 이에 해당하고(형법 제90조 제1항) 선동, 선전은 그러하지 않는다(형법 제90조 제2항).

㉡ O ⇨ 행정청이 관계법령에 따라 인 ․ 허가요건에 해당하는지 여부에 관하여 충분히 심사하였으나 신청사유와 소명자료가 거짓임을 발견하지 못하여 인 ․ 허가처분을 하게 되었다면 이는 행정청의 불충분한 심사로 인한 것이 아니라 신청인의 위계에 의한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다(대판 2002.9.10, 2002도2131；개인택시 양도신청사건).

㉢ × ⇨ 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하여 범인도피교사죄에 해당하지 않는다(대판 2014. 4.10, 2013도12079；대포폰 사건).

㉣ × ⇨ 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다(대판 2008.12.24, 2007도11137 ; 오락실 공동운영자 사건).

㉤ O ⇨ 이미 고소보충진술 시에 무고죄가 성립하였다고 볼 것이다(대판 2008.3.27., 2007도11153).

형사소송법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	③	①	②	③	④	①	④	③	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	④	②	①	③	①	②	①	③	④

1. [정답] ③

㉠ ×：형사소송규칙 제118조 제2항       ㉡ ○：헌법 제12조 제6항

㉢ ○：헌법 제28조                      ㉣ ○：헌법 제12조 제3항

㉤㉦ ○：헌법 제12조 제7항              ㉥ ×：형사소송법 제18조

㉧ ×：형사소송법 제267조의2

2. [정답] ③

① ○：헌재 2002.7.18, 2000헌마327

② ○：대판 2009.3.12, 2008도11437

③ ×：지문채취 그 자체가 피의자에게 주는 피해는 그리 크지 않은 반면 일단 채취된 지문은 피의자의 신원을 확인하는 효과적인 수단이 될 뿐 아니라 수사절차에서 범인을 검거하는 데에 중요한 역할을 한다. 한편, 이 사건 법률조항에 규정되어 있는 법정형은 형법상의 제재로서는 최소한에 해당되므로 지나치게 가혹하여 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수도 없다(헌재 2004.9.23, 2002헌가17·18).

④ ○：대판 2002.10.8, 2001도3931, 헌재 2001.8.30., 99헌마496

3. [정답] ①

① ×：[1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다.

[2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니다(대판 2007.5.31, 2007도1903).

② ○：대판 2013.3.28, 2013도1473

③ ○：대판 2007.6.29, 2007도3164

④ ○：대판 2008.10.23., 2008도7362

4. [정답] ②

㉠ ○：조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다(대판 2004.9.24, 2004도4066).

㉡ ×：고소가 어떠한 사항에 관한 것인가의 여부는 고소장에 붙인 죄명에 구애될 것이 아니라 고소의 내용에 의하여 결정하여야 할 것이므로 고소장에 명예훼손죄의 죄명을 붙이고 그 죄에 관한 사실을 적었으나 그 사실이 명예훼손죄를 구성하지 않고 모욕죄를 구성하는 경우에는 위 고소는 모욕죄에 대한 고소로서의 효력을 갖는다(대판 1981.6.23, 81도1250).

㉢ ×：친고죄에 있어서의 고소는 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는바, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관이 작성하는 조서는 독립한 조서일 필요는 없으므로, 고소권자가 수사기관으로부터 피해자 또는 참고인으로서 신문받으면서 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있는 진술을 하고 그 의사표시가 조서에 기재되면, 적법한 고소에 해당한다(대판 200 9.7.9, 2009도3860).

㉣ ○：고소를 함에는 고소능력이 있어야 하는바, 이는 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고, 범행 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다(대판 2007.10.11., 2007도4962).

5. [정답] ③

① ×：검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다(형사소송법 제244조의5 제1호).

② ×：검사 또는 사법경찰관은 피의자신문시 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(동법 제243조의2 제1항).

③ ○：동법 제244조의4 제1항

④ ×：수사기관이 관할 지방법원 판사가 발부한 구속영장에 의하여 피의자를 구속하는 경우, 그 구속영장은 기본적으로 장차 공판정에의 출석이나 형의 집행을 담보하기 위한 것이지만, 이와 함께 법 제202조, 제203조에서 정하는 구속기간의 범위 내에서 수사기관이 법 제200조, 제241조 내지 제244조의5에 규정된 피의자신문의 방식으로 구속된 피의자를 조사하는 등 적정한 방법으로 범죄를 수사하는 것도 예정하고 있다고 할 것이다. 따라서 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이러한 경우에도 그 피의자신문 절차는 어디까지나 법 제199조 제1항 본문, 제200조의 규정에 따른 임의수사의 한 방법으로 진행되어야 하므로, 피의자는 헌법 제12조 제2항과 법 제244조의3에 따라 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 그와 같은 권리를 알려주어야 한다(대결 2013.7.1, 2013모160).

6. [정답] ④

① ×：피의자의 진술을 영상녹화할 경우에, 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다(형사소송법 제244조의2 제3항).

② ×：피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다(동법 제244조의2 제1항). 피의자가 미성년자일지라도 변호인의 동의를 얻을 필요는 없다.

③ ×：피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다(동법 제318조의2 제2항). 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하게 하여야 한다(동 규칙 제134조의5).

④ ○：동법 제312조 제2항 및 제4항 참조

7. [정답] ①

㉠ ○：대판 2001.9.28, 2001도4291

㉡ ○：대판 2011.5.26, 2011도3682

㉢ ○：형사소송법 제93조

㉣ ×：검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 제4항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다(형사소송법 제214조의2 제9항). 법 제214조의2 제9항에 따라 심문기일에 출석한 검사·변호인·청구인은 법원의 심문이 끝난 후 의견을 진술할 수 있다(동 규칙 제105조 제1항 본문). → 피의자를 심문하는 주체는 법원이지, 검사ㆍ변호인이 아니다!!

8. [정답] ④

① ○：대결 2013.7.1, 2013모160

② ○：대결 1996.8.12, 96모46

③ ○：대판 2004.1.16, 2003도5693

④ ×：검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다(대결 2006.12.18, 2006모646).

9. [정답] ③

㉠ ○：대판 2015.5.21, 2011도1932 전원합의체

㉡ ×：면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다(대판 2015.5.21, 2011도1932 전원합의체).

㉢ ○：헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다(대판 2013.3.28, 2010도3359).

㉣ ○：헌재 2016.4.28, 2015헌마243

10. [정답] ④

① ○：대판 2010.7.22, 2009도14376

② ○：형사소송법 제217조 제1항

③ ○：형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. 따라서 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 피고인의 비망록을 뇌물수수 등의 증거자료로 임의로 제출받아 이를 압수한 경우, 그 압수절차가 피고인의 승낙 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다(대판 200 8.5.15, 2008도1097).

④ ×：검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(동법 제217조 제2항).

11. [정답] ④

① ○：대판 1988.11.8, 86도1646

② ○：대결 1984.3.29, 84모15

③ ○：형사소송법 제184조 제3항, 제4항

④ ×：증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인(甲)의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다(대판 1984.5.15, 84도508).

12. [정답] ④

① ○：대판 2015.2.12, 2012도4842

② ○：대판 2012.2.23, 2011도7282

③ ○：대판 2015.6.24, 2015도5916

④ ×：공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다(대판 1999.3.9, 98도4621).

13. [정답] ②

① ○：대판 2011.11.10, 2011도8125

② ×：진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속중인 자 뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다(헌재 1997.3.27, 96헌가11).

③④ ○：대판 2015.5.28, 2015도3136

14. [정답] ①

① ×：피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록을 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항).

② ○：동법 제266조의4 제1항

③ ○：동법 제266조의4 제5항

④ ○：동법 제266조의3 제5항

15. [정답] ③

① ○：대결 2009.10.23, 2009모1032

② ○：국참법 제12조 제1항

③ ×：법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다(동법 제6조 제1항 본문).

④ ○：대판 2011.9.8, 2011도7106

16. [정답] ①

① ×：구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다(대판 2008.11.13, 2006도2556).

② ○：형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다(대판 2008.11.13, 2006도2556).

③ ○：어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대판 2013.6.13, 2012도16001).

④ ○：대판 1992.6.23, 92도682

17. [정답] ②

① ○：대판 2013.9.12, 2011도12918

② ×：형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2009.12.24, 2009도11401).

③ ○：대판 1997.3.28, 97도240

④ ○：대판 2014.4.10, 2014도1779

18. [정답] ①

㉠ ○：국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서는 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 할 것이므로 당연히 증거능력 있는 서류라고 할 것이다(대판 1982.9.14, 82도1504).

㉡ ○：법원 또는 합의부원, 검사, 변호인, 청구인이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대판 2004.1.16, 2003도5693).

㉢ ○：외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서는 이를 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제315조 제1호), 원심이 이 사건 일본하관 세관서 통괄심리관 작성의 범칙물건감정서등본과 분석의뢰서 및 분석 회답서등본 등을 증거로 하였음은 적법하다(대판 1984.2.28, 83도3145).

㉣ ○：성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 경우, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다(대판 2007.7.26, 2007도3219).

㉤ ×：미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서 및 피고인이 위 수사관들에 의한 조사를 받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거로 쓸 수 없다(대판 2006.1.13, 2003도6548).

19. [정답] ③

㉠ ×：사기죄의 법률적용에 있어서 형법 제347조만을 적시하고 그것이 동조 제1항에 해당하는 범죄인지, 제2항에 해당하는 범죄인지를 밝히지 않았다 하여도 형사소송법 제323조 제1항의 규정에 위배된 것이라 할 수 없다(대판 1971.8.31, 71도1334).

㉡ ○：대판 1982.9.28, 82도1798

㉢ ×：공모공동정범에서 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시할 필요는 없고, 위에서 본 바와 같은 내용의 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(대판 1994.10.11, 94도1832).

㉣ ×：증뢰죄의 판시에 있어서 죄로 될 사실의 적시는 공무원의 직무 중 개개의 직무행위에 대한 대가관계에 있는 사실까지를 판시할 필요는 없다 할지라도 적어도 공무원의 어떠한 직무권한의 범위에 관한 것인가에 대하여는 구체적으로 판시할 필요가 있다(대판 1982.9. 28, 80도2309).

20. [정답] ④

① ○：불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다(대판 2006.1.26, 2005도8507).

② ○：형사소송법 제186조 제1항 본문은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다(대판 2008.3.14, 2008도488).

③ ○：대판 2003.2.11, 2002도5679

④ ×：검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우, 항소법원이 직권으로 심판하여 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고할 수 있는지 여부(적극)：… 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다(대판 2010.12.9, 2008도1092).