경찰학개론

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
④	①	④	③	③	③	④	②	③	①
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	②	①	③	④	③	④	②	③	②

1. [정답] ④

㉠㉡㉢㉤ 4개 항목이 옳지 않다.

㉠ (X) 절대주의적 경찰국가시대의 경찰권은 소극적인 치안유지뿐 아니라 적극적인 공공복지의 증진을 위해서도 강제력을 행사하는 절대주의적 국가권력의 기초가 되었다.

㉡ (X) 풍속경찰은 보안경찰이므로 비경찰화 대상이 아니다.

㉢ (X) Kreuzberg 판결은 1882년 독일의 프로이센 고등행정법원이 베를린의 크로이쯔베르크 언덕에 있는 전승기념비 조망을 확보하기 위하여 주변 토지에 대한 건축물의 높이를 제한한 베를린 경찰청장의 명령에 대하여 그러한 명령은 심미적 이유로 내려진 것으로 복지의 증진을 목적으로 하는 것이므로 무효라고 함으로써 “경찰의 임무는 위험방지에 한정된다”고 하는 사상이 법해석상 확정되는 계기를 만든 판결이다. 즉 크로이쯔베르크 판결은 경찰작용의 목적확대와 관계가 있는 것이 아니라 경찰작용의 목적축소와 관계가 깊다.

㉣ (O) 옳은 설명이다.

㉤ (X) 16세기 독일에서는 교회의 제후가 가지는 교회행정의 권한을 제외한 일체의 국가행정을 의미(polizei)했다.

2. [정답] ①

① 경찰관직무집행법 제정(1953) → 검사의 영장청구 독점조항「헌법」에 신설(1962) → 경찰공무원법 제정(1969) → 치안국에서 치안본부로 격상(1974) → 소방업무 이관(1975)

3. [정답] ④

㉠㉢㉣㉤ 4개 항목이 옳지 않다.

㉠ (X) 경찰청장은 경찰위원회의 동의를 받아 행정안전부장관의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다. 이 경우 국회의 인사청문을 거쳐야 한다(경찰법 제11조 제2항).

㉡ (O) 동법 제11조 제3항

㉢ (X) 경찰청장이 직무를 집행하면서 헌법이나 법률을 위배하였을 때에는 국회는 탄핵소추를 의결할 수 있다(동법 제11조 제6항).

㉣ (X) 경찰청장의 임기는 2년으로 하고, 중임할 수 없다(동법 제11조 제5항).

㉤ (X) 동법 제11조(경찰청장) 제4항의 내용이었으나, 위헌결정으로 삭제되었다.

4. [정답] ③

① (X) 권한의 위임은 하급관청, 권한의 대리는 보조기관이 주로 상대방이 된다.

② (X) 권한의 위임은 그 권한이 위임청에서 수임청으로 이전되므로 수임청의 권한과 책임으로 그 권한을 행사하게 된다. 이에 반하여 대리는 권한이 이전되는 것이 아니라 직무의 대행이므로 임의대리이든 법정대리이든 대리관청의 권한 행사의 효과는 피대리관청으로 귀속된다.

③ (O) 옳은 설명이다.

④ (X) 위임기관은 수임기관의 수임사무 처리에 대하여 지휘․감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다(행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조). 수임사무의 처리에 관하여 위임기관은 수임기관에 대하여 사전승인을 받거나 협의를 할 것을 요구할 수 없다(동규정 제7조).

5. [정답] ③

㉠㉡㉣ 옳은 설명이다.

㉠ (O) A총경(11년) + B치안감(4년) = 15(경찰공무원법 제24조 제1항 제2호)

㉡ (O) 수사, 정보, 외사, 보안 등 특수 부문에 근무하는 경찰공무원으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 지정을 받은 사람은 총경 및 경정의 경우에는 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 계급정년을 연장할 수 있다(동법 제24조 제3항)

㉢ (X) 강등된 계급의 계급정년은 강등되기 전 계급 중 가장 높은 계급의 계급정년으로 한다(동법 제24조 제2항 제1호).

㉣ (O) 경찰청장 또는 해양경찰청장은 전시⋅사변이나 그 밖에 이에 준하는 비상사태에서는 2년의 범위에서 계급정년을 연장할 수 있다(동법 제24조 제4항).

㉤ (X) 이 경우 경무관 이상의 경찰공무원에 대하여는 행정안전부장관 또는 해양수산부장관과 국무총리를 거쳐 대통령의 승인을 받아야 하고, 총경⋅경정의 경찰공무원에 대하여는 국무총리를 거쳐 대통령의 승인을 받아야 한다(동법 제24조 제4항).

6. [정답] ③

① (O) 공무원연금법 시행령 제61조 제1항  제1호 가목

② (O) 경찰공무원승진임용규정 제6조 제1항 제2호 가목

③ (X) 정직 처분을 받은 자는 그 기간 중 공무원의 신분은 보유하나 직무에 종사하지 못하며 보수는 전액을 감한다(국가공무원법 제80조 제3항).

④ (O) 공무원연금법 시행령 제61조 제1항 제2호 가⋅나목

7. [정답] ④

㉠ (X) 훈령은 직무명령의 성격을 가지나 직무명령은 훈령의 성격을 갖지 못한다.

㉡ (X) 훈령과 직무명령 모두 법규가 아니므로 대외적 구속력은 없지만, 대내적으로 공무원은 직무명령과 훈령을 따라야 할 의무가 있으므로 대내적 징계책임을 지게 된다.

㉢ (X) 훈령은 대외적 효력이 없으므로, 훈령을 위반한 행정처분의 경우 대외적 효력에 영향을 받지 않는다고 보는 것이 다수설이다.

㉣ (X) 훈령은 상급관청이 하급관청의 권한행사를 일반적으로 감독하기 위하여 발하는 명령으로 기관의 구성원이 변경되어도 훈령의 효력에는 영향이 없다. 한편 상관이 부하직원에게 명령하는 직무명령은 경찰공무원 개인을 구속하므로 수명 경찰공무원의 변동이 있는 경우에는 당연히 효력을 상실하게 된다.

㉤ (X) 상호 모순되는 둘 이상의 상급관청의 훈령이 경합할 경우 주관상급관청이 불명확한 때에는 주관쟁의의 방법으로 해결한다.

모든 항목이 옳지 않다.

[핵심정리] 훈령과 직무명령

구 분		훈 령	직무명령
차이점	개념	① 상급경찰관청이 하급경찰기관의 권한행사를 지휘하기 위하여 발하는 명령 ② 훈령은 원칙적으로 일반적·추상적 사항에 대해서 발해야 하지만, 개별적·구체적 사항에 대해서도 발해질 수 있음 ③ 훈령의 종류에는 ‘협의의 훈령’, ‘지시’, ‘예규’, ‘일일명령’ 등이 있음	상관(상급공무원)이 직무에 관하여 부하(하급공무원)에게 발하는 명령
	구속 대상	경찰기관의 의사를 구속	명령을 받은 당해 경찰공무원 개인의 의사를 구속
	효력	경찰기관을 구성하는 경찰공무원이 변경·교체되어도 유효	직무명령을 받은 경찰공무원의 변경·교체시 효력 상실
	위반의 효과	훈령에 위반한 행위는 위법이 아니며, 행위자체의 효력에는 영향이 없음 → 징계사유가 될 수 있음	직무명령에 대한 위반은 위법은 아니나 공무원관계에서의 의무위반으로 징계사유가 됨
	경합	① 주관상급관청과 비주관상급관청의 것일 때에는 주관상급관청의 훈령에 따름 ② 주관상급관청이 상·하관계에 있는 때에는 직근상급경찰관청의 훈령에 따름 ③ 주관상급경찰관청이 불명확한 때에는 주관쟁의의 방법으로 해결
공통점		특별한 법적 근거 없이도 발할 수 있음
양자의 관계		훈령은 직무명령의 성격을 가지나(훈령의 하나인 ‘지시’를 들 수 있음), 직무명령은 훈령의 성격을 갖지 못한다.

8. [정답] ②

①③④ 모두 옳은 설명이다.

② (Ｘ) 비례원칙을 위반한 국가작용은 위법한 국가작용으로 행정소송의 대상이 되며, 국가배상책임이 성립할 수 있다.

9. [정답] ③

③ (O) 임의동행은 6시간을 초과해서 경찰관서에 머물게 할 수 없으며, 보호기간은 24시간을 무기 등 임시영치는 10일을 초과할 수 없고,「경찰관 직무집행법」상의 의무위반 내지 직권남용으로 인하여 타인에게 해를 끼친 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

경찰관직무집행법

제3조(불심검문)

② 경찰관은 제1항에 따라 같은 항 각 호의 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다.

⑥ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.

제4조(보호조치 등)

⑦ 제1항에 따라 구호대상자를 경찰관서에서 보호하는 기간은 24시간을 초과할 수 없고, 제3항에 따라 물건을 경찰관서에 임시로 영치하는 기간은 10일을 초과할 수 없다.

제12조(벌칙)

이 법에 규정된 경찰관의 의무를 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

10. [정답] ①

① (O) 동규정 제13조의2 제1항

② (X) 살수거리가 20미터 초과 25미터 이하 일 때 7바(bar)이하의 수압기준으로 살수하여야 한다(동규정 [별표3]).

③ (X) 경찰관은 위험을 제거⋅완화시키는 것이 곤란하다고 판단하는 경우에는 지방경찰청장의 명령에 따라 필요한 최소한의 범위에서 최루액을 혼합하여 살수할 수 있다(동규정 제13조의2 제3항).

④ (X) 최루액의 혼합 살수 절차 및 방법은 경찰청장이 정한다(동규정 제13조의2 제3항).

[핵심정리] 살수거리별 수압기준(제13조의2제2항, [별표3])

살수거리	수압기준
10미터 이하	3바(bar) 이하
10미터 초과 20미터 이하	5바(bar) 이하
20미터 초과 25미터 이하	7바(bar) 이하
25미터 초과	13바(bar) 이하

11. [정답] ④

①②③ 모두 옳은 설명이다.

④ (X) 계급제의 충원방식은 폐쇄형으로 순경부터 입직하는 공채제도를, 직위분류제의 충원방식은 개방형으로 다양한 경력직 특채를 그 예로 들 수 있다. 따라서 지문에서 충원방식은 개방형(적)으로 변경하여야 한다.

12. [정답] ②

㉠㉢㉤ 옳은 설명이다.

㉠ (O) 언론중재 및 피해구재 등에 관한 법률 제18조 제2항

㉡ (X) 조정은 신청 접수일부터 14일 이내에 하여야 하며, 중재부의 장은 조정신청을 접수하였을 때에는 지체없이 당사자에게 출석을 요구하여야 한다(동법 제19조 제2항).

㉢ (O) 동법 제19조 제3항

㉣ (X) 조정은 비공개를 원칙으로 하고, 조정에 의한 합의(합의가 이루어진 것으로 보는 경우, 직권조정결정에 대하여 이의신청이 없는 경우 포함)는 재판상 화해와 동일한 효력을 가진다(동법 제19조 제8항, 제23조).

㉤ (O) 동법 제24조 제1항, 제25조 제1항

13. [정답] ①

㉠ 전체사회가설 - ⓒ

㉡ 썩은 사과가설 - ⓓ

㉢ 구조원인가설 - ⓑ

㉣ 작은 호의가설(미끄러지기 쉬운 경사로 이론) - ⓐ로 연결이 된다.

14. [정답] ③

① (O) 대법원 2010. 7.15. 2009도4545

② (O) 대법원 2006. 2.24. 2005도9114

③ (X) 위 종업원들의 행위는 「풍속영업의 규제에 관한 법률」상 ‘음란행위’에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2009. 2.26. 2006도3119).

④ (O) 대법원 2009. 5.28. 2008도10118

15. [정답] ④

① (X) ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 대하여 처벌하는 경우 위반한 사람에 대한 해석은 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리⋅판단하는 것으로 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로 그 증명책임은 검사에 있고, 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하므로 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 2018.11.15. 2018도11378).

② (X) ‘국내에 입국한 날’의 의미는 적법한 입국심사절차를 거쳐 입국한 날로 봐야하므로 불법입국의 경우 국제운전면허증을 소지하고 있다 하더라도 도로교통법 위반(무면허운전)에 해당한다(대법원 2017.10.31. 2017도9230).

③ (X) 황색실선이나 황색점선으로 된 중앙선이 설치된 도로의 어느 구역에서 좌회전이나 유턴이 허용되어 중앙선이 백색 점선으로 표시되어 있는 경우, 그 지점에서 안전표지에 따라 좌회전이나 유턴 을 하기위하여 중앙선을 넘어 운행하다가 반대편 차로를 운행하는 차량과 충돌하는 교통사고를 낸 것이 교통사고처리 특례법에서 규정한 중앙선침범에 해당하지 않는다(대법원 2017.1.25. 2016도18941).

④ (O) 대법원 2011. 4.28. 2009도12

16. [정답] ③

㉣㉤ 13세 미만이다.

㉠ 성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영⋅보존해야 한다(동법 제30조 제1항).

㉡ 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 공판기일에 출석하여 증언하는 것이 현저히 곤란한 사정이 있는 때 증거보전 청구를 요청할 수 있다(동법 제41조).

㉢ 피해자가 13세 미만의 아동이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 의사소통이나 의사표현에 어려움이 있는 경우 원활한 조사를 위하여 직권이나 피해자, 그 법정대리인 또는 변호사의 신청에 따라 진술조력인으로 하여금 조사과정에 참여하여 의사소통을 중개하거나 보조하게 할 수 있다(동법 제36조 제1항).

㉣ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 성범죄에 대하여 공소시효를 적용 하지 않는다(동법 제21조 제3항).

㉤ 피해자가 13세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 관련 전문가에게 피해자의 정신ㆍ심리 상태에 대한 진단 소견 및 진술 내용에 관한 의견을 조회하여야 한다(동법 제33조 제4항).

17. [정답] ④

㉢㉣ 2개가 옳은 설명이다.

㉠ (X) 주거침입죄는「가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 않는다(동법 제2조 제3호).

㉡ (X) 丙와 따로 살고있는 사촌동생은「가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 ‘가정구성원’에 해당하지 않는다(동법 제2조 제2호).

㉤ (X) 절도죄는「가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 않는다.

[핵심정리]「가정폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 정의

가정폭력	가정구성원 상의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위
가정구성원	① 배우자(사실혼 포함) 또는 배우자 관계에 있었던 자 ② 자기 또는 배우자와 직계존비속관계(사실상 양친자관계포함)에 있거나 있었던 자 ③ 계부모와 자의 관계 또는 적모와 서자의 관계에 있거나 있었던 자 ④ 동거하는 친족관계에 있는 자(있었던 자 Ｘ)
가정폭력범죄	폭행, 체포⋅감금, 모욕, 유기(영아유기), 명예훼손, 학대, 아동혹사, 공갈, 재물손괴, 주거⋅신체수색, 강요, 협박, 상해, 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 강간등 상해⋅치상, 강간등살인⋅치사, 미성년자에 대한 간음, 미성년자 의제강간, 유사강간 ※ 살인, 강도, 절도, 사기, 횡령, 배임, 약취⋅유인, 주거침입, 퇴거불응, 업무방해 상해치사, 폭행치사상, 유기치사상, 체포감금치사상, 인질강요, 중손괴, 특수손괴(Ｘ)
피해자	가정폭력범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 자
가정폭력행위자	가정폭력범죄를 범한 사람 및 가정구성원인 공범
아동	「아동복지법」제3조 제1호에 따른 아동(제18세 미만)

18. [정답] ②

① (O) 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호

② (X) 주최자는 주관자를 따로 두어 집회 또는 시위의 실행을 맡아 관리하도록 위임할 수 있다. 이 경우 주관자는 그 위임의 범위 안에서 주최자로 본다(동법 제2조 제3호).

③ (O) 주최자의 자격에는 아무 제한이 없다. 따라서 외국인이나 범죄와 관련된 수배자도 주최자가 될 수 있다.

④ (O) 대법원 2008. 6.26 2007도6188.

19. [정답] ③

③ 보안관찰법 제23조.

20. [정답] ②

㉠㉡㉢ 옳은 설명이다.

㉣ (X) 흑색경보(여행금지) 발령 시 해당 지역(국가)에 대한 방문 자체가 금지된다. 해외여행예정자가 가급적 여행을 취소하거나 연기하여야 하는 단계는 적색경보(철수권고) 발령 시이다.

㉤ (X) 특별여행주의보는 단기적으로 긴급한 위험이 있는 국가(지역)에 대하여 발령하며, 발령에 따른 행동요령은 황색경보(여행자제) 이상 적색경보(철수권고) 이하에 준한다.

수 사

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	③	②	②	③	④	④	②	③	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	②	②	②	①	①	①	①	④	④

1. [정답] ②

㉠㉢ 모두 옳은 설명이다.

㉡ 행위의 필연성이란 범행이 재현되려면 충족된 수사요소가 현실성을 가져야 하며, 그로부터 그 범행이 일어날 수밖에 없는 조건을 묘사할 수 있어야 한다는 것을 말한다.

㉣ 수사의 요소 중 4하원칙은 주체, 일시, 장소, 행동․결과이다.

2. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ 행적수사는 횡적 수사의 수단이다.

[핵심정리] 횡적 수사와 종적 수사

구 분	내 용
횡적 수사	① 횡적수사는 폭을 넓혀 가는 수사로 범행에 관계있는 자료의 발견, 수집을 목적으로 한다. 현장관찰, 탐문수사, 행적수사, 미행, 수색, 감별수사 등이 이에 해당한다. ② 광범위한 자료수집으로 사건에 대하여 신중한 판단을 할 수 있다는 장점이 있으나, 노력과 시간에 비하여 비경제적이라는 단점이 있다.
종적 수사	① 종적 수사는 깊이 파고드는 수사로 수집된 특정 정보의 성질, 특징 등을 깊이 관찰하여 범인에 도달하는 수사활동이다. 유류품수사, 수법수사, 장물수사, 인상특징수사, 수배수사 등이 이에 해당한다. ② 집중적인 수사활동으로 신속하게 범인을 검거할 수 있다는 장점이 있으나, 한정된 자료로 인하여 잘못된 판단을 할 수 있다는 단점이 있다.

3. [정답] ②

① 범죄피해자 보호․지원의 기본 정책 등을 정하고 타인의 범죄행위로 인하여 생명․신체에 피해를 받은 사람을 구조(救助)함으로써 범죄피해자의 복지 증진에 기여함을 목적으로 한다(범죄피해자 보호법 제1조).

② 동법 제17조 제1항

③ 범죄행위 당시 구조피해자와 가해자 사이에 부부(사실상의 혼인관계를 포함한다), 직계혈족, 4촌 이내의 친족, 동거친족에 해당하는 친족관계가 있는 경우에는 구조금을 지급하지 아니한다(동법 제19조 제1항).

④ 구조피해자가 폭행・협박 또는 모욕 등 해당 범죄행위를 유발하는 행위를 한 때에는 구조금의 일부를 지급하지 아니한다(동법 제19조 제4항).

4. [정답] ②

㉠㉡㉥ 3 항목이 긴급배치 생략사유이다(수사긴급배치규칙 제6조).

[핵심정리] 긴급배치의 생략사유와 해제사유(수사긴급배치규칙 제6조, 제12조)

구 분	내 용
생략사유	1. ㉠ 사건발생후 상당기간이 경과하여 범인을 체포할 수 없다고 인정될 때 2. ㉡ 범인의 인상착의가 확인되지 아니하거나 사건내용이 애매하여 긴급배치에 필요한 자료를 얻지 못할 때 3. ㉥ 범인의 성명, 주거, 연고선등이 판명되어 조속히 체포할 수 있다고 판단된 때 4. 기타 사건의 성질상 긴급배치가 필요하지 않다고 인정될 때
해제사유	1. 범인을 체포하였을 때 2. 허위신고 또는 중요사건에 해당되지 않음이 판단되었을 때 3. 긴급배치를 계속한다 하더라도 효과가 없다고 인정될 때

5. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ 시한성(時限性)으로 인하여 범죄첩보는 시간이 경과함에 따라 가치가 감소한다.

6. [정답] ④

①②③ 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제2호부터 제4호

④ 고소사건에 관하여 고소인의 진술이나 고소장에 의해 범죄를 구성하지 아니함이 명백한 경우로서, 고소사실이 수사를 개시할 만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 아니한 경우 ‘각하’ 처분을 한다(동규칙 제69조 제3항 제5호).

[핵심정리] 검사의 사건처리

구 분	내 용
공소제기	범죄의 객관적 혐의가 충분하고 유죄판결을 받을 수 있다고 인정되어 법원에 형사재판을 청구하는 것
불기소 처분	협의의 불기소처분	혐의 없음	피의사실이 인정되지 아니하거나 충분한 증거가 없는 경우 또는 범죄를 구성하지 아니하는 경우
		죄가 안됨	피의사실에 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있는 경우
		공소권 없음	피의사실에 대하여 소송조건이 구비되지 않은 경우나 형면제의 사유가 있는 경우
		각 하	고소․고발 사건에서 혐의없음․죄가안됨․공소권없음 사유가 있음이 명백한 경우 등
	기소유예		피의사실이 인정되나 형법 제51조 각호의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니하는 처분
	기소중지		피의자의 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우에 그 사유가 해소될 때까지 내리는 잠정적 수사종결처분
	참고인중지		참고인․고소인․고발인 또는 같은 사건 피의자의 소재불명으로 수사를 종결할 수 없는 경우에 그 사유가 해소될 때까지 내리는 처분
송 치	타관송치, 군검찰관 송치, 소년부송치, 가정보호사건송치, 성매매보호사건송치 등

[핵심정리] 공소권 없음 및 각하 사유

구 분	내 용
공소권 없음	1 확정판결이 있는 경우, 통고처분이 이행된 경우 또는 보호처분이 확정된 경우 2. 사면이 있는 경우 3. 공소의 시효가 완성된 경우 4. 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우 5. 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우 6. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우 7. 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우 포함) 8. 친고죄 및 전속고발범죄에 있어 고소․고발이 없거나 고소․고발이 무효 또는 취소된 경우 9. 반의사불벌죄에 있어 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우 10. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우
각 하	고소․고발이 있는 사건에 관하여 아래와 같은 사유로 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 아니한 경우 1. 혐의 없음, 죄가 안됨 또는 공소권 없음 사유에 해당함이 명백한 경우 2. 고소․고발이 형사소송법 제224조, 제232조 제2항 또는 제235조에 위반한 경우 3. 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우 4. 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우 5. 고소․고발장 제출 후 고소․고발인의 진술을 청취할 수 없는 경우 6. 피고소․피고발인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우

7. [정답] ④

① 송치서류는 사건송치서, 압수물 총목록, 기록목록, 의견서, 그 밖의 서류의 순서에 따라 편철하여야 한다(범죄수사규칙 제192조 제3항).

② 압수물 총목록, 기록목록, 의견서, 그 밖의 서류에는 송치인이 직접 간인하여야 한다(동규칙 제192조 제4항).

③ 의견서와 그 밖의 서류는 각 장마다 면수를 기입한다(동규칙 제192조 제4항).

④ 동규칙 제192조 제4항

8. [정답] ②

①③④ 모두 옳은 설명이다.

② 비상공조는 중요하거나 특이한 사건이 발생할 때 행하는 공조로서 수사본분 운영․설치, 수사긴급배치 등이 이에 해당한다. 현재 제기되는 당면문제에 대한 공조수사(불심검문, 미행, 잠복 등)는 활동공조이다.

[핵심정리] 공조수사의 종류

구 분	내 용
구분Ⅰ	평상공조	평소 예견가능한 일반적인 공조로서 수배․통보․조회․촉탁 등이 이에 해당한다.
	비상공조	중요하거나 특이한 사건이 발생할 때 행하는 공조로서 수사본분 운영․설치, 수사긴급배치 등이 이에 해당한다.
구분Ⅱ	횡적공조	경찰관서 상호간은 물론 관서 내의 각 부서 내지 횡적 동료 상호간의 공조로서 정보의 교환, 수사자료의 수집활용, 수배통보 등이 이에 해당한다.
	종적공조	상․하급 관서는 물론 관서 내의 상․하급 부서 내지 상․하급자 상호 간의 상명하복 관계를 말한다.
구분Ⅲ	자료공조	경찰이 필요로 하는 모든 수사정보를 자료화함으로써 그 시대의 모든 경찰이 이를 자기 수사에 활용함은 물론, 그 자료가 영구히 남아서 후세의 경찰이 이를 계속 승계해 가면서 활용하는 공조로서 자료의 수집과 조회가 이에 해당한다.
	활동공조	현재 제기되는 당면문제에 대한 공조수사 활동으로서 불심검문, 미행, 잠복 등이 이에 해당한다.

9. [정답] ③

㉡㉢ 2 항목이 옳다.

㉠ 흉기 등의 경우 상해부위와 합치되는지 여부를 검토하는 것은 ‘동일성’과 관련이 있다.

㉣ 유류품이 범행 시와 동일한 상태로 보전되어 있는지 여부를 검토하는 것은 ‘완전성’과 관련이 있다.

[핵심정리] 유류품 수사시 착안점

구 분	내 용
동일성	유류품과 범행과의 관계, 즉 유류품이 직접 범행에 사용된 것인가를 검토하여야 한다(물건의 존재가 명확할 것, 물건의 특징이 합치될 것, 유류상황과 진술이 합치될 것, 흉기가 상해부위와 합치될 것 등).
관련성	유류품과 범인과의 관계, 즉 유류품이 범인의 물건이 확실한가를 검토하여야 한다(범인이 유류품 및 그의 일부라고 인정할 만한 것과 동종의 물건을 소유하거나 휴대하고 있었을 것, 범인이 유류품에 존재하는 사용버릇을 가지고 있는 인물일 것 등).
기회성	유류품과 현장과의 관계, 즉 범인이 현장에 유류할 기회가 있었는가를 검토하여야 한다(범인이 현장에 갈 수 있었을 것, 유류할 기회가 있었을 것, 범인이 범행시각에 근접하여 현장 및 그 부근에 있었을 것 등).
완전성	유류품과 범행시의 관계, 즉 유류품이 범행시와 동일한 상태로 보전되어 있는가를 검토하여야 한다.

10. [정답] ③

① 여성유치인은 친권이 있는 18개월 이내의 유아에 대해 경찰서장의 허가를 받아 대동할 수 있다(피의자 유치 및 호송 규칙 제12조 제2항).

② 경찰서장은 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 전반적인 지휘·감독을 하여야 하며 그 책임을 져야 한다(동규칙 제4조 제1항). 경찰서 주무과장(이하 "유치인보호 주무자"라 한다)은 경찰서장을 보좌하여 유치인 보호 및 유치장 관리를 담당하는 경찰관을 지휘·감독하고 피의자의 유치 및 유치장의 관리에 관한 책임을 진다(동규칙 제4조 제2항).

③ 동규칙 제7조 제2항

④ 동시에 3명 이상의 피의자를 입감시킬 때에는 경위 이상 경찰관이 입회하여 순차적으로 입감시켜야 한다(동규칙 제7조 제1항).

11. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ 범인 이외의 자(피해자, 현장 출입자 등)가 남긴 것으로 추정되는 지문은 ‘관계자지문’이라고 한다.

[핵심정리] 지문의 종류

구 분		내 용
구분Ⅰ	현장지문	범죄현장에서 채취한 지문
		현재 지문	가공을 하지 않고도 육안으로 식별되는 지문 ① 정상지문 ; 손끝에 묻은 혈액·잉크·먼지 등이 손가락에 묻은 후 피사체에 인상된 지문으로 무인했을 때의 지문과 동일함 ② 역지문 : 먼지 쌓인 물체, 연한 점토, 마르지 않는 도장면에 인상된 지문으로 선의 고랑과 이랑이 반대로 현출됨
		잠재 지문	인상된 그대로의 상태로는 육안으로 식별되지 않고, 이화학적 가공을 하여야 비로소 가시상태로 되는 지문
	준현장지문	범죄현장 이외의 장소에서 채취된 지문
구분Ⅱ	관계자지문	현장지문 또는 준현장지문 중에서 피의자지문이 아닌 지문
	유류지문	현장지문 또는 준현장지문 중에서 관계자지문에 해당하지 아니하는 것으로 피의자가 유류하였다고 인정되는 지문

12. [정답] ②

① Locard의 원칙은 “모든 사물은 접촉할 때 반드시 흔적을 남기다”라는 원리를 말한다.

② Moritz의 공식은 사후 경과시간을 추정하는 것으로 [(37도-곧창자온도)/0.83] × 상수(겨울 : 0.7, 여름 : 1.4, 봄이나 가을 : 1.0)로 표시된다.

③ Nysten 법칙은 시체굳음은 일반적으로 턱관절 → 어깨관절 → 팔다리 → 손가락․발가락 순으로(신체의 상부에서 하부로) 진행된다는 것을 말한다.

④ Henry의 방법은 영국의 헨리(Edward Richard Henry)가 창안한 지문분류의 방식을 말한다.

13. [정답] ②

① 부패, 미라화, 시체밀랍, 백골화는 시체의 후기현상이지만, 시체건조는 시체의 초기현상이다.

② 옳은 설명이다. 정답

③ 각막은 일반적으로 사후 12시간 전후부터 흐려지기 시작하고, 24시간 이상이 경과하면 현저하게 흐려지게 되고, 48시간 이상 경과하면 완전히 불투명하게 된다.

④ 고온․건조상황에서 시체의 건조가 부패․분해보다 빠를 때 생기는 시체의 후기현상을 미라화라고 한다.

14. [정답] ②

㉠㉢㉤ 엑스터시(ecstasy, MDMA 또는 XTC)는 1914년 독일에서 식욕감퇴제로 개발되었으나 이후 마약으로 변질되었다. 뇌 속에 세로토닌․도파민․노라드레날린의 분비를 촉진시켜 환각을 일으킨다. 이는 기분이 좋아지는 약, 포옹마약(Hug Drug), 클럽마약, 도리도리 등으로 지칭되며, 복용하면 신체적 접촉 욕구가 강하게 발생하고, 복용자는 테크노․라이브․파티장 등에서 막대사탕을 물고 있거나 물을 자주 마시는 등의 행위를 한다.

㉡㉣ 덱스트로메트로판(dextromethorphan, 일명 러미라)에 대한 설명이다.

15. [정답] ①

① 범죄수사규칙 제182조 제2항 정답

② 중요 장물수배서는 수사본부를 설치하고 수사하고 있는 사건 이외의 중요한 사건에 관하여 발하는 경우의 장물수배서를 말하고, 청색용지를 사용한다(동규칙 제183조 제1항 제2호, 제2항).

③ 중요 장물수배서와 보통 장물수배서의 발급권자는 모두 경찰서장이다(동규칙 제183조 제1항).

④ 특별 중요 장물수배서는 홍색용지를 사용하며 수사본부를 설치하고 수사하고 있는 사건에 관하여 발부한다(동규칙 제183조 제1항 제1호, 제2항).

16. [정답] ①

① 이는 연고감 판단자료이고, ②③④ 이들은 지리감 판단자료이다.

[핵심정리] 연고감(緣故鑑)과 지리감(地理鑑) 판단자료

구 분	내 용
연고감 판단자료	- 처음 방문한 자나 타인이 잘 알 수 없는 장소로 침입한 때(침입구가 불명확할 때) - 시정장치를 여는 특수방법을 알고 있는 상황에 있을 때 - 가옥의 구조, 방의 배치를 잘 알고 있는 상황일 때 - 가족의 외출시각 기타 습관을 잘 알고 있었을 때 - 목표로 되는 물건이 있는 곳으로 직행하고, 필요 이상으로 물색하지 않았을 때 - 위장공작 등 발각방지를 위하여 교묘한 수단을 썼을 때 - 살인사건으로 피해자가 접대한 흔적이 있을 때
지리감 판단자료	- 도주경로가 상세한 상황에 놓였을 때 - 범인의 언어에서 그 지방 사투리가 있을 때 - 장물의 은닉장소가 지리에 정통한 상황에 놓였을 때 - 특정 장소의 정기 통행자 등을 노렸을 때

17. [정답] ①

① 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제3호 정답

② ‘가정폭력’이란 가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말한다(동법 제2조 제1호).

③ 자기 또는 배우자와 직계존비속관계(사실상의 양친자관계를 포함한다)에 있거나 있었던 사람도 가정구성원에 해당한다(동법 제2조 제2호).

④ 누구든지 가정폭력범죄를 알게 된 경우에는 수사기관에 신고할 수 있다(동법 제4조 제1항).

18. [정답] ①

① 카메라등이용촬영죄의 경우 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에도 공소시효가 10년 연장되지 아니한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제2항).

② 동법 제26조 제2항

③ 동법 제30조 제1항

④ 동법 제31조 제1항

19. [정답] ④

①②③ 국가공무원법 제83조 제1항부터 제3항

④ 감사원, 검찰․경찰, 그 밖의 수사기관은 사립학교 교원에 대한 조사나 수사를 시작한 때와 이를 마친 때에는 10일 이내에 해당 교원의 임용권자에게 그 사실을 통보하여야 한다(사립학교법 제66조의3 제1항).

20. [정답] ④

㉠ 이는 출국금지 사유가 아니다.

㉡㉢㉣ 3 항목이 출국금지 사유에 해당한다(출입국관리법 제4조 제1항, 동법 시행령 제1조의3 제1항․제2항).

[핵심정리] 출국금지 사유와 출국금지 기간(출입국관리법 제4조 제1항, 동법 시행령 제1조의3 제1항․제2항)

구 분	출국금지 사유	출국금지 기간
범죄 수사 이외 목적	1. 형사재판에 계속 중인 사람 2. 징역형이나 금고형의 집행이 끝나지 아니한 사람 3. 1천만원 이상의 벌금이나 2천만원 이상의 추징금을 내지 아니한 사람 4. 5천만원 이상의 국세․관세나 3천만원 이상의 지방세를 정당한 사유 없이 그 납부기한까지 내지 아니한 사람 5. 1.부터 4.까지의 규정에 준하는 사람으로서 대한민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제질서를 해칠 우려가 있어 그 출국이 적당하지 아니하다고 법무부령으로 정하는 사람	6개월 이내
범죄 수사 목적	1. 범죄 수사를 위하여 출국이 적당하지 아니하다고 인정되는 사람(아래 1. 2. 제외) 2. 소재를 알 수 없어 기소중지결정이 된 사람 또는 도주 등 특별한 사유가 있어 수사진행이 어려운 사람 3. 기소중지결정이 된 경우로서 체포영장 또는 구속영장이 발부된 사람	1. 1개월 이내 2. 3개월 이내 3. 영장 유효기간 이내

행정법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	④	④	②	④	③	③	③	③	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	④	①	③	④	④	③	①	③	④

1. [정답] ②

[해설] [×] 새 법령 시행 후에 발생한 사실에 대하여 새로운 법령을 적용하는 것은 행위시법 원칙에 부합하는 것으로서 소급입법금지의 원칙에 저촉되지 않는다.

①:[○] 법령이 변경된 경우 신법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 사정이 없는 한 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신법령이 아니라 변경 전의 구법령이 적용되어야 한다. 과징금부과처분을 하는 경우 구체적인 부과기준에 대하여는 처분 시의 시행령이 행위 시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위 시의 시행령을 적용하여야 한다(대판 2002. 12. 10, 2001두3228).

③:[○] 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고, 다만 일반적으로 ① 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ② 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 ④ 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌재 1999. 7. 22, 97헌바76).

④:[○] 행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이다. 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 개정 법령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없다. 다만 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다. 법령불소급의 원칙은 법령의 효력발생 전에 완성된 요건 사실에 대하여 당해 법령을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건 사실에 대한 법령적용까지를 제한하는 것은 아니다(대판 2014. 4. 24, 2013두26552).

2. [정답] ④

[해설] [×] 지방자치단체장이 제정하는 규칙은 상위법령이나 조례의 위임을 받아 제정된 경우에는 법령보충규칙으로서 법규명령의 성질을 갖지만, 이러한 위임이 없이 제정된 규칙은 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력을 갖지 못한다.

판례

규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없다(대판 1995. 10. 17, 94누14148 전합).

①:[○] 행정규칙은 행정조직 내부에서의 일면적 속력만 인정되고 대외적 구속력은 부정됨이 원칙이다.

②:[○] 행정규칙인 고시가 법령의 위임에 의해 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 법령보충적 고시로서 상위법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 효력을 갖는다.

③:[○] 구 법인세법 시행규칙 제45조 제3항 제6호에 따른 소득금액조정합계표 작성요령은 법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 행정규칙의 성질을 가지는 데 불과하여 과세관청이나 일반국민을 기속하는 것이 아니다(대판 2003. 9. 5, 2001두403).

3. [정답] ④

[해설] [○] 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립된 경우, 재량준칙은 더 이상 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한 것이 아니라, 대외적으로 상대방에 대한 관계에서 자신이 만든 재량준칙에 따라 처분을 하여야 한다는 것은, 평등의 원칙이나 신뢰보호원칙을 근거로 하는 자기구속의 원칙과 가장 연관성이 있다.

판례

행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 1990. 9. 3, 90헌마13).

4. [정답] ②

[해설] [×] 학교법인의 임원취임승인취소처분에 대한 취소소송에서, 교비회계자금을 법인회계로 부당전출한 위법성의 정도와 임원들의 이에 대한 가공의 정도가 가볍지 아니하고, 학교법인이 행정청의 시정 요구에 대하여 이를 시정하기 위한 노력을 하였다고는 하나 결과적으로 대부분의 시정 요구 사항이 이행되지 아니하였던 사정 등을 참작하여, 위 취소처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례(대판 2007. 7. 19, 2006두19297 전합.

①:[○] 주유소의 관리인이 부정휘발유를 구입 판매한 것을 이유로 위험물취급소 설치허가를 취소한 행정처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 본 사례.

(서울특별시장으로부터 석유판매업(주유소)허가를 받아 주유소를 경영하던 중 관리인에게 그 관리를 맡기고 있었는데, 관리인이 부정휘발유를 구입․판매함으로써 이 사건 허가조건에 위반힌 사례에서) 원고 자신은 관리인의 부정휘발유취급사실을 알지 못하였고 위 주유소에는 많은 자금이 투입되어 15년 이상 주유소를 경영하여 오던 중 이 사건과 같은 비행을 처음 저지르게 된 사실 및 그 수입으로 원고와 관리인 외 5명의 종업원의 생계를 꾸려온 사실 등을 감안할 때 원고에게 가장 무거운 제재인 위험물취급소 설치허가자체를 취소한 이 사건 행정처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것이다(대판 1989. 3. 28, 87누436).

판례

③:[○] 당해 공무원의 동의 없는 지방공무원법 제29조의3의 규정에 의한 전출명령은 위법하여 취소되어야 하므로, 그 전출명령이 적법함을 전제로 내린 징계처분은 징계양정에 있어 재량권을 일탈하여 위법하다(대판 2001. 12. 11, 99두1823).

④:[○] 단원에게 지급될 급량비를 바로 지급하지 않고 모아두었다가 지급한 서울특별시립무용단원에 대한 해촉은 급량비의 유용이 개인적 목적을 위한 것이 아니라는 점 등에 비추어 볼 때 징계권을 남용한 것이어서 무효이다(대판 1995. 12. 22, 95누4636).

5. [정답] ④

[해설] [×] 부당결부금지원칙 회피를 위하여 체결된 공서양속 위반의 사법상 계약 체결은 법치행정 원리에 반하여 위법하다.

행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다(대판 2010. 1. 28, 2007도9331, 2007다63966).

판례

①:[○] 이른바 수익적 행정행위란 판례상 재량행위를 의미하며, 이는 별도의 법적 근거 없이도 부관을 붙일 수 있지만, 목적과 내용상으로 일반원칙에 위반되지 않아야 한다.

②:[○] 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수도 있다.

판례

수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면 서 이를 부가할 수도 있다(대판 2009. 2. 12, 2005다65500).

③:[○] 행정청의 직권취소 또는 철회는 별도의 명문 근거가 없더라도 가능하다.

6. [정답] ③

[해설] ㄴ, ㄷ이 옳은 내용이다. ㄱ, ㄹ은 타당하지 못하다.

ㄱ:[×] 지위승계신고는 이른바 수리를 요하는 행위요건적 신고로서 행정청의 수리에 의해 신고의 효과가 발생한다. 따라서 적법한 지위승계신고를 하였더라도 A행정청이 수리를 거부하는 경우 乙에게 영업양수의 효과가 발생하지 않는다.

ㄴ:[○] 지위승계신고가 있기 전이라면 공법상 당사자는 여전히 양도인 甲이다. 따라서 A행정청이 위 영업허가를 취소하려는 경우 허가취소의 상대방은 甲이 된다.

ㄷ:[○] 사업양도·양수에 따른 지위승계신고수리는 유효한 기본행위의 존재를 전제로 하는 수동적인 행위로서 수리의 대상인 기본행위가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 설사 수리를 하였다고 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효이다. 따라서 甲과 乙 사이의 영업양도․ 양수계약이 무효라면 지위승계신고가 수리되더라도 乙에게 영업양수의 효과가 발생하지 않는다.

ㄹ:[×] 대물적 허가를 요하는 대물적 영업의 경우 명문의 규정이 없어도 제재사유 및 제재처분의 승계를 인정하는 것이 판례의 원칙적인 태도이다. 따라서 영업양도․ 양수가 유효한 경우 명문의 규정이 없더라도 양도 전 甲의 위반행위를 이유로 乙에 대하여 제재처분을 할 수 있다.

7. [정답] ③

[해설] [○] 판례는 인·허가의제의 효과에 관하여 절차집중효를 긍정하므로, 의제되는 인·허가의 절차를 별도로 거칠 필요는 없다는 입장이다.

건설부장관(현 국토교통부장관)이 관계기관의 장과 협의를 거쳐 주택건설사업계획승인을 한 경우 별도로 도시계획법(현「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」) 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등의 절차는 거칠 필요가 없다(대판 1992. 11. 10, 92누1162).

판례

①:[×] 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가의 하자를 다툴 경우 의제된 인허가가 항고소송의 대상이 된다.

구 주택법 제17조 제1항에 따르면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정청의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다. 또한 의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 ‘부분 인허가 의제’가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소․철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다. 따라서 주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2018. 11. 29, 2016두38792).

판례

②:[×] 행정청이 주된 인·허가를 불허하는 처분을 하면서[건축불허가], 주된 인·허가 사유와 의제되는 인·허가의 사유[형질변경불허가사유]를 함께 제시한 경우, 주된 인·허가를 거부한 처분을 대상으로 쟁송을 제기하여야 한다.

구 건축법 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다(대판 2001. 1. 16, 99두10988).

판례

④:[×] 인허가와 관련 있는 행정기관 간에 협의가 모두 완료되기 전이라도 공익상 필요가 있는 경우 일정한 경우에는 협의가 완료되지 않은 상태에 있는 인·허가에 대해 협의를 완료할 것을 조건으로 각종의 사업시행승인이나 시행인가를 할 수 있다. <선승인후협의제>  따라서 의제되는 사항의 협의가 모두 완료된 이후에만 주된 인․  허가를 발령해야 하는 것은 아니다.

8. [정답] ③

[해설] [○] 특별한 경우가 아닌 한 신고는 자기완결적 신고가 본래의미의 신고이므로 수리를 요하지 않는 것이 일반적이다. 가축전염병 예방법 제11조 참조.

제11조(죽거나 병든 가축의 신고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 가축(이하 "신고대상 가축"이라 한다)의 소유자등, 신고대상 가축에 대하여 사육계약을 체결한 축산계열화사업자, 신고대상 가축을 진단하거나 검안(檢案)한 수의사, 신고대상 가축을 조사하거나 연구한 대학ㆍ연구소 등의 연구책임자 또는 신고대상 가축의 소유자등의 농장을 방문한 동물약품 또는 사료 판매자는 신고대상 가축을 발견하였을 때에는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 국립가축방역기관장, 신고대상 가축의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 시ㆍ도 가축방역기관의 장(이하 "시ㆍ도 가축방역기관장"이라 한다)에게 신고하여야 한다. 다만, 수의사 또는 제12조제6항에 따른 가축병성감정 실시기관(이하 "수의사등"이라 한다)에 그 신고대상 가축의 진단이나 검안을 의뢰한 가축의 소유자등과 그 의뢰사실을 알았거나 알 수 있었을 동물약품 또는 사료 판매자는 그러하지 아니하다.  <개정 2020. 2. 4.>

1. 병명이 분명하지 아니한 질병으로 죽은 가축

2. 가축의 전염성 질병에 걸렸거나 걸렸다고 믿을 만한 역학조사ㆍ정밀검사ㆍ간이진단키트검사 결과나 임상증상이 있는 가축

①:[×] 전염병환자가 자가격리구역을 이탈해서는 안 될 의무는 비대체적·부작위의무이므로 그 성격상 대체적 작위의무에 적용되는 행정대집행의 대상이 될 수 없다.

②:[×] 강제처분권한을 행사할 때에는 법률의 근거가 필요하므로, 법률유보원칙의 적용대상이다. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제42조 등 참조.

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "감염병"이란 제1급감염병, 제2급감염병, 제3급감염병, 제4급감염병, 기생충감염병, 세계보건기구 감시대상 감염병, 생물테러감염병, 성매개감염병, 인수(人獸)공통감염병 및 의료관련감염병을 말한다.

2. "제1급감염병"이란 생물테러감염병 또는 치명률이 높거나 집단 발생의 우려가 커서 발생 또는 유행 즉시 신고하여야 하고, 음압격리와 같은 높은 수준의 격리가 필요한 감염병으로서 다음 각 목의 감염병을 말한다. 다만, 갑작스러운 국내 유입 또는 유행이 예견되어 긴급한 예방ㆍ관리가 필요하여 보건복지부장관이 지정하는 감염병을 포함한다.

가. 에볼라바이러스병 ~ 아. 페스트 ~ 타. 신종감염병증후군

파. 중증급성호흡기증후군(SARS)

하. 중동호흡기증후군(MERS)

거. 동물인플루엔자 인체감염증

너. 신종인플루엔자

더. 디프테리아

※ 제1군전염병이라 함은 전염속도가 빠르고 국민건강에 미치는 위해정도가 너무 커서 발생 또는 유행 즉시 방역대책을 수립하여야 하는 다음 각목의 전염병을 말한다.

i) 콜레라, ii) 페스트, iii) 장티푸스, iv) 파라티푸스, v) 세균성이질, vi) 장출혈성대장균감염증.

제42조(감염병에 관한 강제처분) ① 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 공무원으로 하여금 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 감염병환자등이 있다고 인정되는 주거시설, 선박ㆍ항공기ㆍ열차 등 운송수단 또는 그 밖의 장소에 들어가 필요한 조사나 진찰을 하게 할 수 있으며, 그 진찰 결과 감염병환자등으로 인정될 때에는 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다. <개정 2010. 1. 18., 2018. 3. 27.>

1. 제1급감염병

2. 제2급감염병 중 결핵, 홍역, 콜레라, 장티푸스, 파라티푸스, 세균성이질, 장출혈성대장균감염증, A형간염, 수막구균 감염증, 폴리오, 성홍열 또는 보건복지부장관이 정하는 감염병

3. 삭제 <2018. 3. 27.>

4. 제3급감염병 중 보건복지부장관이 정하는 감염병

5. 세계보건기구 감시대상 감염병

6. 삭제 <2018. 3. 27.>

② 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1급감염병이 발생한 경우 해당 공무원으로 하여금 감염병의심자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 하게 할 수 있다. 이 경우 해당 공무원은 감염병 증상 유무를 확인하기 위하여 필요한 조사나 진찰을 할 수 있다.  <신설 2020. 3. 4.>

1. 자가(自家) 또는 시설에 격리

2. 유선ㆍ무선 통신, 정보통신기술을 활용한 기기 등을 이용한 감염병의 증상 유무 확인

③ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 조사나 진찰 결과 감염병환자등으로 인정된 사람에 대해서는 해당 공무원과 동행하여 치료받게 하거나 입원시킬 수 있다. <신설 2020. 3. 4.>

④ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항ㆍ제2항에 따른 조사ㆍ진찰이나 제13조제2항에 따른 검사를 거부하는 사람(이하 이 조에서 "조사거부자"라 한다)에 대해서는 해당 공무원으로 하여금 감염병관리기관에 동행하여 필요한 조사나 진찰을 받게 하여야 한다. <개정 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑤ 제1항부터 제4항까지에 따라 조사ㆍ진찰ㆍ격리ㆍ치료 또는 입원 조치를 하거나 동행하는 공무원은 그 권한을 증명하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 보여주어야 한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑥ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항부터 제4항까지 및 제7항에 따른 조사ㆍ진찰ㆍ격리ㆍ치료 또는 입원 조치를 위하여 필요한 경우에는 관할 경찰서장에게 협조를 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 관할 경찰서장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑦ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 조사거부자를 자가 또는 감염병관리시설에 격리할 수 있으며, 제4항에 따른 조사ㆍ진찰 결과 감염병환자등으로 인정될 때에는 감염병관리시설에서 치료받게 하거나 입원시켜야 한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑧ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병의심자 또는 조사거부자가 감염병환자등이 아닌 것으로 인정되면 제2항 또는 제7항에 따른 격리 조치를 즉시 해제하여야 한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑨ 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제7항에 따라 조사거부자를 치료ㆍ입원시킨 경우 그 사실을 조사거부자의 보호자에게 통지하여야 한다. 이 경우 통지의 방법ㆍ절차 등에 관하여 필요한 사항은 제43조를 준용한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑩ 제8항에도 불구하고 정당한 사유 없이 격리 조치가 해제되지 아니하는 경우 감염병의심자 및 조사거부자는 구제청구를 할 수 있으며, 그 절차 및 방법 등에 대해서는 「인신보호법」을 준용한다. 이 경우 "감염병의심자 및 조사거부자"는 "피수용자"로, 격리 조치를 명한 "보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장"은 "수용자"로 본다(다만, 「인신보호법」 제6조제1항제3호는 적용을 제외한다). <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

⑪ 제1항부터 제4항까지 및 제7항에 따라 조사ㆍ진찰ㆍ격리ㆍ치료를 하는 기관의 지정 기준, 제2항에 따른 감염병의심자에 대한 격리나 증상여부 확인 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2015. 12. 29., 2020. 3. 4.>

④:[×] 가축전염병예방법 제20조(살처분명령)은 1차적으로 가축의 소유자에게 스스로 살처분할 것을 명령하고, 2차적으로 가축의 소유자가 명령을 이행하지 않거나 명령하지 못할 사정이 있을 때 가축방역관이 살처분할 수 있도록 규정하고 있다. ‘살처분명령’이라는 문구에서 이는 행정행위 중 하명이며 즉시강제는 아니라는 것을 알 수 있다.

제20조(살처분 명령) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 농림축산식품부령으로 정하는 제1종 가축전염병이 퍼지는 것을 막기 위하여 필요하다고 인정하면 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 가축전염병에 걸렸거나 걸렸다고 믿을 만한 역학조사ㆍ정밀검사 결과나 임상증상이 있는 가축의 소유자에게 그 가축의 살처분(殺處分)을 명하여야 한다. 다만, 우역, 우폐역, 구제역, 돼지열병, 아프리카돼지열병 또는 고병원성 조류인플루엔자에 걸렸거나 걸렸다고 믿을 만한 역학조사ㆍ정밀검사 결과나 임상증상이 있는 가축 또는 가축전염병 특정매개체의 경우(가축전염병 특정매개체는 역학조사 결과 가축전염병 특정매개체와 가축이 직접 접촉하였거나 접촉하였다고 의심되는 경우 등 농림축산식품부령으로 정하는 경우에 한정한다)에는 그 가축 또는 가축전염병 특정매개체가 있거나 있었던 장소를 중심으로 그 가축전염병이 퍼지거나 퍼질 것으로 우려되는 지역에 있는 가축의 소유자에게 지체 없이 살처분을 명할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2020. 2. 4.>

9. [정답] ③

[해설] [×] 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다(대판 1996. 5. 16, 95누4810).

①:[○] 인가는 법률행위만을 대상으로 하나, 공법상 행위와 사법상 법률행위 모두를 포함한다.

②:[○] 인가의 보충성에 관한 설명이다.

④:[○] 도시 및 주거환경정비법에 근거한 행정청의 재건축조합설립인가는 보충행위로서의 성질에 그치는 것이 아니라 설권적 처분의 성격을 갖는다(대판 2010. 1. 28, 2009두4845).

10. [정답] ②

[해설] ㄱ, ㄹ이 타당하다.  ㄴ, ㄷ, ㅁ은 옳지 못하다.

ㄱ:[○] 중요사항유보설(본질사항유보설)에 의하면 본질적 사항은 국민의 대표기관인 의회에서 제정된 법률에 근거가 있어야 하고 위임하는 경우에도 행정부에게 전적으로 위임할 수는 없다고 한다. 즉 공동체에 매우 중요한 사항 및 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회 스스로 법률로 정하고, 불가피한 경우에만 법률에 근거를 두고 위임의 요건을 갖추어 행정부에게 위임하여야 한다는 견해이다. 따라서 중요사항유보설에 의하면 비권력적 행정조사의 경우라도 중요한 사항에 관한 것이라면 법률의 근거를 필요로 한다.

ㄴ:[×] 자율신고제도를 운영할 수 있고, 운영할 ‘의무’가 있는 것은 아니다. 행정조사기본법 제25조 제1항.

제25조(자율신고제도) ① 행정기관의 장은 법령등에서 규정하고 있는 조사사항을 조사대상자로 하여금 스스로 신고하도록 하는 제도를 운영할 수 있다.

ㄷ:[×]「행정절차법」은 행정조사에 관한 명문의 규정이 없지만, 국민의 권리‧의무에 직접 영향을 미치는 권력적 행정조사는 처분성이 인정되어「행정절차법」상의 처분절차에 관한 규정이 적용된다.

ㄹ:[○]  우편물 통관검사절차에서 이루어지는 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등의 검사는 수출입물품에 대한 적정한 통관 등을 목적으로 한 행정조사의 성격을 가지는 것으로서 수사기관의 강제처분이라고 할 수 없으므로, 압수·수색영장 없이 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석 등 검사가 진행되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 볼 수 없다(대판 2013. 9. 26, 2013도7718).

ㅁ:[×] 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2011. 3. 10, 2009두23617).

11. [정답] ②

[해설] [×] 원천징수의무자에 대한 소득금액변동통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하나, 소득의 귀속자에 대한 소득금액변동통지는 처분성이 부정된다.

구 소득세법 시행령 제192조 제1항 단서의 취지, 소득처분에 따른 원천납세의무의 성립요건 및 성립시기, 소득의 귀속자는 소득세 부과처분에 대한 취소소송은 물론 구 국세기본법 제45조의2 제1항 등에 따른 경정청구를 통해서도 소득처분에 따른 원천납세의무의 존부나 범위를 충분히 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 구 소득세법 시행령 제192조 제1항 단서에 따른 소득의 귀속자에 대한 소득금액변동통지는 원천납세의무자인 소득 귀속자의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 가져오는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 2006. 4. 20, 2002두1878).

판례

①:[○] 국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 11. 14, 95누2036).

③:[○] 농지처분의무통지는 단순한 관념의 통지에 불과하다고 볼 수는 없고, 상대방인 농지소유자의 의무에 직접 관계되는 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2003. 11. 14, 2001두8742).

④:[○] 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대판 2004. 4. 22, 2000두7735).

12. [정답] ④

[해설] [×] 현행 행정절차법은 행정예고 역시 행정상 입법예고와 마찬가지로 원칙적으로 예고하는 것으로 개정되었다. 따라서 행정청이 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에 한해 예외적으로 예고하여야 한다는 것은 개정전 의 구 행정절차법의 내용이고 현행법에 의하면 타당하지 못하다. 행정절차법 제46조 제1항.

제46조(행정예고) ① 행정청은 정책, 제도 및 계획(이하 "정책등"이라 한다)을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.  <개정 2019. 12. 10.>

1. 신속하게 국민의 권리를 보호하여야 하거나 예측이 어려운 특별한 사정이 발생하는 등 긴급한 사유로 예고가 현저히 곤란한 경우

2. 법령등의 단순한 집행을 위한 경우

3. 정책등의 내용이 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우

4. 정책등의 예고가 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 상당한 경우

①:[○] 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 처분이 위법하다고 할 수 없다(대판 2002. 5. 17, 2000두8912). ※ 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 ‘도시계획법시행령 제20조’를 명시하지 아니하고 ‘도시계획법’이라고만 기재하였으나, 구 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분이 위법하지 아니하다고 한 사례.

②:[○] 당사자등의 청문신청권. 행정절차법 제22조 제1항 제3호.

제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조 제1항 제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소

나. 신분·자격의 박탈

다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

③:[○] 개정 행정절차법에 의해, 당사자등이 공청회 개최를 요구할 수 있는 근거조항이 신설되었다. 행정절차법 제22조 제2항 제3호.

제22조(의견청취) ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. <개정 2019. 12. 10.>

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우

13. [정답] ①

[해설] [〇] 헌재 2005. 7. 21, 2003헌마282.

②:[×] 외국인도 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술․연구를 위해 일시적으로 체류하는 자 그리고 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체는 정보공개를 청구할 수 있다. 동법 제5조 제2항 및 동법 시행령 제3조.

③:[×] 공개가 가능한 부분을 특정하고, 판결의 주문에 정보공개거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다. 대판 2010. 2. 11, 2009두6001.

④:[×] 직무를 수행한 공무원의 성명과 직위는 법령에 규정된 공개대상정보이다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 라목 참조.

제9조(비공개 대상 정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.

6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.

라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위

14. [정답] ③

[해설] [×] 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 국가배상책임의 성립요건으로 직무집행의 위법성뿐만 아니라 공무원의 고의 ․ 과실이 별도로 요구되기 때문이다.

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대판 2003. 11. 27, 2001다33789).

판례

①:[○] 국가배상법상 고의·과실의 유무는 국가가 아니라 당해 공무원을 기준으로 판단한다. 단 과실의 구체적 판단기준은 당해 공무원이 아니라 해당 직무를 담당하는 평균․일반의 공무원을 기준으로 한다.

②:[○] 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에 수사기관의 행위에 불법행위책임이 있다. 검사는 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있으므로 피고인의 무죄를 입증할 결정적인 증거를 법원에 제출하지 않은 행위는 위법한 것으로 국가배상책임이 인정된다(대판 2002. 2. 22，2001다23447).

④:[○] 행정입법부작위로 인하여 손해가 발생한 경우에 국가배상청구가 인정될 수 있다. 이러한 행정입법부작위도 직무집행요건에 포함되지만, 구체적인 작위의무를 전제로 한다. 따라서 국가에게 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 아니하는 경우에는 애당초 입법부작위로 인한 불법행위가 성립하지 안흔ㄴ다.

15. [정답] ④

[해설] [×] 자기완결적 신고이지만 현실의 불이익을 고려하여 건축신고 및 착공신고 반려의 처분성을 인정하는 것이 판례의 태도이다.

건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대판 2010. 11. 18, 2008두167 전합).

판례

①:[○] 부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로, 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부담의 경우에는 다른 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로, 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 할 것이다(대판 1992. 1. 21, 91누1264).

②:[○] 두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다[하자승계가 인정된다](대판 2013. 3. 14, 2012두6964).

③:[○] 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다(대판 2017.10. 31, 2015두45045).

16. [정답] ④

[해설] [○] 종래「행정심판법」에서는 행정청이 재처분의무를 이행하지 않는 경우 「행정소송법」과는 달리 간접강제조항을 두지 않아 배상을 명하는 것이 불가능하였으나, 2017년 4월 행정심판법 개정을 통해 위원회에 의한 간접강제조항이 신설되었다. 따라서 현행「행정심판법」에 의하게 되면 . 행정청이 재결의 기속력에도 불구하고 처분명령재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하지 아니하는 때에는 행정심판위원회는 직접처분을 할 수도 있고, 간접강제로서 손해배상을 명할 수도 있다. 행정심판법 제50조의2 제1항 참조.

제50조의2(위원회의 간접강제) ① 위원회는 피청구인이 제49조제2항(제49조제4항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.

①:[×] 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소 또는 변경하는 행정심판을 말하며 (행정심판법 제5조 제1호), 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정심판법 제2조 제1호). 따라서 거부처분에 대해서는 의무이행심판 뿐만 아니라 취소심판의 제기도 가능하다.

②:[×] 중앙행정심판위원회가 아니라 법원행정처장 소속 행정심판위원회에서 자체적으로 심판하게 된다. 행정심판법 제6조 제1항 제2호 참조.

제6조(행정심판위원회의 설치) ① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 "심판청구"라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.

1. 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장

2. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장 <이하 생략>

③:[×] 행정심판을 제기하는 경우 피청구인인 처분청을 반드시 경유하여야 하는 것은 아니다. [임의적 처분청 경유주의] 행정심판법 제23조 제1항.

제23조(심판청구서의 제출) ① 행정심판을 청구하려는 자는 제28조에 따라 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다.

17. [정답] ③

[해설] [×] 기본관계는 특별권력관계의 성립∙변경∙종료 또는 당해 구성원의 법적 지위의 본질적인 사항에 관한 법 관계를 말하며, 복종자의 법적 지위와 직접 관련되므로 사법심사의 대상이 된다(C.H. Ule(울레)의 특별관계수정이론).  공무원의 임명, 국공립학생의 입학허가 및 제적․ 정학․  퇴학처분, 교도소의 입소․ 퇴소 등 그 예인데, 퇴학처분이나 교도소의 입소 등과 같이  법률에 의하여 강제적으로 이루어지는 경우도 있으므로 기본관계의 성립을 위해 반드시 상대방의 동의를 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다.

①:[○] 오늘날 특별권력관계에서도 기본적 법률관계는 법치행정원리가 원칙적으로 적용된다.

②:[○] 울레의 수정설에 의하면 특별권력관계의 성립·변경·종료 또는 당해 구성원의 법적 지위의 본질적인 사항에 관한 법 관계를 기본관계라 한다.

④:[○] 기본관계에서의 구성원에 대한 법률관계 변동은 복종자의 법적 지위와 직접 관련되므로 사법심사의 대상이 된다.  공무원의 임명, 국공립학생의 입학허가 및 제적·정학·퇴학처분, 교도소의 입소·퇴소 등

예

18. [정답] ①

[해설] [○] 당초 임용 이래 공무원으로 근무하여 온 경력에 바탕을 두고 구 지방공무원법(1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제3호 등을 근거로 하여 특별임용 방식으로 임용이 이루어졌다면 이는 당초 임용과는 별도로 그 자체가 하나의 신규임용이라고 할 것이므로, 그 효력도 특별임용이 이루어질 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 당초 임용 당시에는 집행유예 기간중에 있었으나 특별임용 당시 이미 집행유예 기간 만료일로부터 2년이 경과하였다면 같은 법 제31조 제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당할 수 없고, 다만 당초 임용과의 관계에서는 공무원 결격사유에 해당하여 당초 처분 이후 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 공무원 경력으로 되지 아니하는 점에서 특별임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 위 특별임용의 하자는 결국 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 특별임용시험의 방식으로 신규임용을 한 하자에 불과하여 취소사유가 된다고 함은 별론으로 하고, 그 하자가 중대·명백하여 특별임용이 당연무효로 된다고 할 수는 없다(대판 1998. 10. 23, 98두12932)

②:[×] 임용당시의 법률을 기준으로 판단해야 한다.

③:[×] 직위해제처분은 징계처분이 아닌 바, 일사부재리의 법리에 어긋나지 아니한다.

④:[×] [×] 사인의 공법행위인 공무원의 사직서 제출의 경우 진의 아닌 의사표시 무효에 관한 법리를 선언한 민법 제107조 제1항 단서의 규정이 적용되지 않는다 할 것이므로 진의 아닌 사직의 의사표시는 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 한다(대판 1994. 1. 11, 93누10057).

19. [정답] ③

[해설] [○] [○] 육군 신병교육 지침서 중 ‘신병훈련소에서 교육훈련을 받는 동안 전화사용을 통제하는 부분’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 신병교육훈련을 받고 있는 군인의 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위하여 신병교육기간에 한하여 신병의 외부 전화통화를 통제한 것이다. 또한 신병훈련기간이 5주의 기간으로서 상대적으로 단기의 기간이라는 점, 긴급한 전화통화의 경우는 지휘관의 통제 하에 허용될 수 있다는 점, 신병들이 부모 및 가족에 대한 편지를 작성하여 우편으로 송부하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 이 사건 지침에서 신병교육훈련기간 동안 전화사용을 하지 못하도록 정하고 있는 규율이 청구인을 포함한 신병교육훈련생들의 통신의 자유 등 기본권을 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다(헌재 2010. 10. 28. 2007헌마890).

①:[×] 시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 것을 말하므로, 원래 자연상태에서는 전·답에 불과하였던 토지 위에 수리조합이 저수지를 설치한 경우라면 이는 자연공물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것도 아니어서 비록 일반공중의 공동이용에 제공된 것이라 하더라도 국유재산법상의 행정재산에 해당하지 아니하므로 시효취득의 대상이 된다(대판 1999. 3. 9, 98다41759).

②:[×] 공공용물에 대하여 적법한 개발행위 등이 이루어짐에 따라 일정범위 사람들의 일반사용이 종전에 비하여 제한받게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실에 해당한다고 할 수 없다(대판 2002. 2. 26, 99다35300).

④:[×] 행정소송에서 위임의 경우 수임기관이 행정소송의 피고가 되며 내부위임의 경우에는 위임기관이 행정소송의 피고가 된다. 다만 수임자가 자신의 명의로 처분을 하였다면 정당한 권한자가 아니라 실제로 처분을 행한 수임기관이 피고가 된다는 것이 판례의 입장이다.

20. [정답] ④

[해설] [×] 무효확인소송에서는 간접강제가 준용되지 않는다. 입법의 불비로 보는 것이 일반적인 견해이다.

행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조(간접강제)는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다(대판 1998. 12. 24, 자 98무37).

판례

①:[○] 사정판결을 하는 경우에는 그 처분의 위법함을 주문에 명시하여야 하는 바, 이는 처분의 위법성에 대한 기판력을 인정하기 위함이다. 행정소송법 제28조 제1항 후단.

제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 한다.

②:[○] 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다(대판 2005. 12. 9, 2003두7705).

③:[○] 비례의 원칙 위반이 영업허가취소처분의 위법사유이므로, 비례의 원칙 위반이라는 판결이유가 중복되지 않는다면, 동일한 법규 위반을 이유로 가벼워진 영업정지처분을 내리는 것은 기속력에 반하지 않는다.

형 법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	③	①	②	④	②	②	②	④	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	③	①	③	④	②	③	②	④	③

1. [정답] ③

㉠ 틀리다. 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는 데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니고, 또한 위와 같은 수수료 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속·요구하는 행위를 구 부동산중개업법 위반죄로 처벌할 수는 없다(대판 2006. 9.22. 2006도4842).

㉢ 틀리다. 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’ 제5항 (다)목의 규정은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서, 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자에게 경품구매대장을 보관하도록 할 의무를 부담시킬 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(대판 2006.6.2. 2006도265).

㉤ 틀리다. 기업 내부에서 업무상 이용하기 위하여 저작물을 복제하는 행위는 이를 ‘개인적으로 이용’하는 것이라거나 ‘가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용’하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 조항이 규정하는 ‘사적 이용을 위한 복제’에 해당하지 않는다(대판 2013.2.15. 2011도5835). - 따라서 피고인은 유죄이다.

나머지 지문은 옳다(㉡ 대판 2006.8.25. 2006도2621 ㉣ 대판 2020.3.12. 2016도19170).

2. [정답] ③

③ 틀리다. 최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면, 사용자가 그 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. ㆍㆍㆍ 소정근로시간을 단축한 단체협약 또는 취업규칙상 소정근로시간 조항이 탈법행위로 무효이어서 기존 소정근로시간을 기준으로 계산한 결과 사후적으로 사용자가 최저임금액보다 적은 임금을 지급한 것이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 단정해서는 안 된다(대판 2019.5.10. 2015도676).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2004.2.27. 2003도7507 ② 대판 1994.11.4. 94도2361 ④ 대판 1988.6.28. 88도650).

3. [정답] ①

판례는 ㉠, ㉢ 지문의 경우에만 중과실을 인정하였다.

㉠ 중과실이 인정되어 중실화죄가 성립한다(대판 1993.7.27. 93도135).

㉡ 그 하자가 방실을 사용할 수 없을 정도의 파손상태이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고는 할 수 없고 임차인의 통상의 수선관리의무에 속한 것이라 못할 바 아니므로, 위 문틈으로 스며든 연탄가스에 중독되어 피해자가 사망하였다면 그 사고는 임대인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1985.3.12. 84도2034 등).

㉢ 중대한 과실에 해당하므로 중과실치사죄가 성립한다(대판 1997.4.22. 97도538).

㉣ 위 오락실경영자에게 위와 같은 과실이 있었더라도 사회통념상 이를 화재발생에 관한 중대한 과실이라고 평가하기는 어렵다(대판 1989.10.13. 89도204).

4. [정답] ②

① 옳다(대판 2011.5.13. 2009도14442).

② 틀리다. 피고인 운영 회사는 계속적인 재정 악화 등으로 회사 운영에 어려움을 겪었고 그로 인해 피해자 회사들이 피고인으로부터 금형 이관 절차를 검토하는 등으로 피고인 운영 회사가 절박한 상황에 있었다. 그러나 피고인이 합법적인 방법으로 피해자 회사들과 갈등을 해결하려고 시도하지 않고 곧바로 생산라인을 중단하겠다고 협박한 것은 피고인의 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이라거나 적합한 수단이었다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 않는다(대판 2019.2.14. 2018도19493).

③ 옳다(대판 1995.2.28. 94도2746).

④ 옳다(대판 2007.4.27. 2006도7643).

5. [정답] ④

④ 틀리다. (변호사 자격이 있는)국회의원이 이 사건 의정보고서를 제작, 배부하는 과정에서 관할 선거관리위원회 직원에게 자문을 한 결과 이러한 의정보고서를 작성·배부하는 것이 위법이 아니라는 답변을 듣고 작성·배부한 경우, 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없다(대판 2006.3.24. 2005도3717).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2005.6.10. 2005도835 ② 대판 1993.10.12. 93도1888 ③ 대판 1989.2.28. 88도1141).

6. [정답] ②

② 틀리다. 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결할 때 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우, 보험계약을 체결한 행위만으로 보험금 편취를 위한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대판 2013.11.14. 2013도7494).

① 옳다(대판 2005.9.28. 2005도3065).

③ 옳다. 피해신고는 국가가 보조금의 지원 여부 및 정도를 결정함에 있어 그 직권조사를 개시하기 위한 참고자료에 불과하다는 이유로 허위의 피해신고만으로는 위 보조금 편취범행의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다(대판 1999.3.12. 98도3443).

④ 옳다(대판 1987.1.20. 86도2199).

7. [정답] ②

㉠ 옳다. 구성요건에 해당하지 않는 자살을 이용한 범죄는 자살의 의미를 이해할 능력이 없는 자에 대한 경우에는 의사지배가 있는 것이므로 살인죄의 간접정범이 성립하고, 자살의 의미를 이해할 능력이 있는 자에 대한 경우에는 행위지배 여부에 따라, 행위지배가 있으면 위계․위력에 의한 살인죄가 성립하고 행위지배가 부정되면 자살교사․방조죄가 성립한다.

㉡ 옳다. 인적처벌조각사유는 범죄 성립에 영향을 미치지 않으므로 乙은 고의의 정범이 성립하고 따라서 정범을 이용한 경우에 甲은 간접정범이 성립할 수 없다.

㉢ 틀리다. 규범적․심리적 측면에서의 행위지배가 인정된다고 보고, 형법 제34조 문언은 고의가 있어도 구성요건이 조각되어 처벌되지 않는 자도 포함하므로 간접정범을 인정하는 것이 다수의 견해이다.

㉣ 틀리다. 간접정범과 공범의 성부(성립하는지 아닌지의 여부)가 문제되는 사안의 경우 먼저 정범인 간접정범의 성부를 결정해야 한다. 이를 정범개념의 우위성(優位性)이라고 한다. 따라서 의사지배가 인정될 경우 간접정범이 성립된다.

㉤ 옳다. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8. 2016도17733).

8. [정답] ②

② 틀리다. 차용금 편취의 점과 담보로 양도한 채권을 추심하여 임의 소비한 횡령의 점은 양도된 채권의 가치, 채권양도에 관한 피고인의 진정성 등의 사정에 따라 비양립적인 관계라 할 것이어서, 이러한 사정을 심리하여 피고인의 위 일련의 행위가 그 중 어느 죄에 해당하는지를 가렸어야 할 것인데도, 사기죄 및 횡령죄를 모두 인정한 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다(대판 2011.5.13. 2011도1442).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2017.6.29. 2016도18194 ③④ 대판 2011.7.14. 2009도10759).

9. [정답] ④

㉠ 옳다(대판 1964.3.31. 64도34 ; 대판 1970.9.22. 70도1627).

㉡ 옳다(대판 1982.9.14. 82도1702).

㉢ 틀리다. 금고이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다(대판 1983.8.23. 83도1600).

㉣ 틀리다. 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다(대판 2006.4.7. 2005도9858).

10. [정답] ③

① 옳다(대판 2002.2.28. 2000도3245).

② 옳다(형법 제286조).

③ 틀리다. 피고인은 甲 정당에 관한 해악을 고지한 것이므로 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 甲 정당에 대한 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 서로 밀접한 관계에 있다고 보기 어렵다(대판 2012.8.17. 2011도10451).

④ 옳다(대판 1995.9.29. 94도2187).

11. [정답] ②

② 틀리다. 그 표현물은 전체적으로 보아 성형시술을 받을 것을 고려하고 있는 다수의 인터넷 사용자들의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견의 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이어서 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다(대판 2009.5.28. 2008도8812).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2000.5.12. 99도5734 ③ 대판 2008.11.13. 2008도6342 ④ 대판 2000.4.25. 99도4260).

12. [정답] ③

③ 틀리다. 피고인의 휴원연장신고와 乙이 학원설립등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵고, 피고인의 행위가 乙의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례이다(대판 2010.11.25. 2010도9186).

나머지 지문은 모두 옳다(① 대판 2010.3.25. 2009도8506 ② 대판 2009.4.23. 2007도9924 ④ 대판 2009.9.10. 2009도5732).

13. [정답] ①

모든 지문이 절도죄가 성립한다. ㉠ 대판 1998.4.24. 97도3425 ㉡ 사례의 경우 예금을 인출한 후에 예금통장을 반환하였더라도 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다(대판 2010.5.27. 2009도9008). ㉢ 대판 1966.1.31. 65도1178 ㉣ 대판 1976.1.27. 74도3442

14. [정답] ③

③ 틀리다. 사기죄에 있어서 채무이행을 연기 받는 것도 재산상의 이익이 되므로, 채무자가 채권자에 대하여 소정기일까지 지급할 의사와 능력이 없음에도 종전 채무의 변제기를 늦출 목적에서 어음을 발행 교부한 경우에는 사기죄가 성립한다(대판 1997.7.25. 97도1095).

나머지 지문은 모두 옳다(① 대판 1983.10.25. 83도1520 ② 대판 1997.7.11. 95도1874 ④ 대판 1997.3.28. 96도2625).

15. [정답] ④

④ 틀틀리다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 다. 위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다(대판 2020.6.18. 2019도14340 전원합의체판결).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2012.5.10. 2010도3532 ② 대판 2012.5.10. 2010도3532 ③ 대판 2011.7.28. 2010도12834).

16. [정답] ②

② 틀리다. 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료 하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2008.6.12. 2008도2279).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2011.12.8. 2010도4129 ③ 대판 2001.11.27. 2001도4759 ④ 대판 2000.9.8. 2000도1447).

17. [정답] ③

① 틀리다. 위조된 문서를 법원에 제출하는 것도 위조문서행사죄가 성립한다(대판 1988.1.19. 87도1217).

② 틀리다. 위조문서행사죄에 있어서 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고 위조된 문서의 작성 명의인이라고 하여 행사의 상대방이 될 수 없는 것은 아니다(대판 2005.1.28. 2004도4663).

③ 옳다(대판 2005.1.28. 2004도4663).

④ 틀리다. 이미지화한 파일은 문서에 해당하지 않는다(대판 2007.11.29. 2007도7480).

18. [정답] ②

㉣, ㉤지문이 알선수뢰죄가 성립하지 않고, 나머지는 알선수뢰죄가 성립한다.

㉠ 대판 1990.7.27. 90도890

㉡ 대판 1989.11.14. 89도1700

㉢ 대판 1989.12.26. 89도2018

㉣ 피고인은 이 사건 금원수수 당시 군청 건설과 농지계에 근무하던 자로서 도지사의 직무에 속하는 골재채취예정지 고시사무와 직접 또는 간접의 연관관계가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 도지사의 위 직무에 관하여 법률상 또는 사실상 어떠한 영향을 미칠만한 지위에 있는 자라고 볼 수도 없으니, 피고인을 위 도지사의 직무사항에 관하여 알선수뢰죄의 주체로 인정할 수 없다(대판 1984.1.31. 83도3015).

㉤ 피고인 1은 당시 위 순천지청 검찰사무주무(검찰주사)로서 공소 외 1등 5인의 관세법위반 피의사건의 수사사무를 담당하였던 검사 김성곤에게 직무상 어떠한 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다고도 보기 어렵다(대판 1982.6.8. 82도403).

19. [정답] ④

① 옳다(대판 2010.4.15. 2007도8024).

② 옳다(대판 1974.12.10. 74도2841).

③ 옳다(대판 2009.11.19. 2009도4166).

④ 틀리다. 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 합리적으로 판단하여야(즉, 사전판단) 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대판 1991.5.10. 91도453).

20. [정답] ③

③ 틀리다. 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피죄의 교사죄에 해당한다(대판 2000.3.24. 2000도20).

나머지 지문은 옳다(① 대판 2000.11.24. 2000도4078 ② 대판 2004.3.26. 2003도8226 ④ 대판 1987.2.10. 85도897).

형사소송법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
④	①	③	②	③	④	①	②	④	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	③	①	③	①	④	②	③	①	④

1. [정답] ④

헌재결 1996.12.26. 94헌바1 ① 헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 적법절차란 법를이 정한 절차 및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서 적정하다고 함은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다(대판 1988.11.16. 88초60). ② 헌법상 영장제도의 취지에 비추어 볼 때 헌법 제12조 제3항은 헌법 제12조 제1항과 함께 이른바 적법절차의 원칙을 규정한 것으로서 범죄수사를 위하여 구속 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장이 필요하다는 것과 수사기관 중 검사만 법관에게 영장을 신청할 수 있다는 데에 그 의의가 있고, 형사재판을 주재하는 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하는 경우에도 검사의 신청이 있어야 한다는 것이 그 규정의 취지라고 볼 수는 없다(대결 1996.8.12. 96모46). ③ 형사재심사건과 관련하여 형사소송법 제56조에 대한 위헌제청신청을 하였는데 법원이 5개월 가까이 되도록 그 가부에 대한 재판을 하지 않음으로써 청구인의 헌법상 기본권인 신속한 재판을 받을 권리등이 침해되었다는 이유로 헌법소원을 제기하였으나 곧 이어 법원이 그 위헌제청신청을 기각한 경우에 있어서 그와 같이 재판이 지연된 것이 재판부 구성원의 변경, 재판의 전제성과 관련한 본안심리의 필요성, 청구인에 대한 송달불능 등으로 인한 것이 어서 법원이 재판을 특별히 지연시켰다고 볼 수 없다(헌재결 1993.11.25. 92헌마169).

2. [정답] ①

㉤ 1개이다. ㉤ 폭행죄에 있어 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다. 따라서 피해자의 상속인들이 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 옳다(대판 2010.5.27. 2010도2680). ㉠ 대판 2009.11.19. 2009도6058 전합 ㉡ 대판 2015.11.17. 2013도7987 ㉢ 대판 2008.11.27, 2007도4977 ㉣ 대판 1999.4.15, 96도1922 전합

3. [정답] ③

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다 할 것이고, 이와 같은 법리는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다(대판 2013.8.14. 2012도13665). ① 대판 2001.10.26. 2000도2968 ② 대판 2012.11.29. 2010도3029 ④ 제417조

4. [정답] ②

체포영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포하지 아니한 때에는 지체없이 검사는 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다(제204조). 피의자를 체포한 때에 변호인 등에게 피의사건명, 체포일시·장소, 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다(제87조 제1항, 제209조). ① 제216조 제1항 제1호, 헌재결 2018.4.26. 2015헌바370·2016헌가7(병합) ③ 대판 2018.3.29. 2017도21537 ④ 대판 2008.7.24. 2008도2794

5. [정답] ③

㉡㉢㉤ 3개이다. ㉡ 체포·구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 형사소송법 제33조의 규정을 준용한다(제214조의2 제10항). 따라서 체포적부심사에서 있어서도 국선변호인에 관한 규정이 준용되므로 체포된 피의자가 심신장애의 의심이 있는 경우에도 법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다. ㉢ 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포·구속하지 못한다(제214조의3 제1항). ㉤ 구속적부심문조서는 형사소송법 제311조가 규정한 문서에는 해당하지 않는다 할 것이나, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 그 증거능력이 인정된다(대판 2004.1.16, 2003도5693). ㉠ 제214조의2 제5항, 대결 1997.8.27. 97모21 ㉣ 제214조의2 제4항

6. [정답] ④

대판 2003.5.30. 2003도705 ① 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다(제219조, 제118조). 따라서 체포·구속영장의 집행과 달리 압수·수색 영장의 집행의 경우 긴급집행이 인정되지 않는다. ② 영장은 법관의 서명날인란에 서명만 있고 날인이 없으므로 형사소송법이 정한 요건을 갖추지 못하여 적법하게 발부되었다고 볼 수 없어, 원심이 영장이 법관의 진정한 의사에 따라 발부되었다는 등의 이유만으로 영장이 유효라고 판단한 것은 잘못이다(대판 2019.7.11. 2018도20504). ③ 수사기관이 범죄의 수사를 목적으로 ‘거래정보 등’을 획득하기 위해서는 법관의 영장이 필요하다고 할 것이고, 신용카드에 의하여 물품을 거래할 때 ‘금융회사 등’이 발행하는 매출전표의 거래명의자에 관한 정보 또한 금융실명법에서 정하는 ‘거래정보 등’에 해당한다고 할 것이므로, 수사기관이 금융회사 등에 그와 같은 정보를 요구하는 경우에도 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다(대판 2013. 3.28. 2012도13607).

7. [정답] ①

재심청구사건에서는 증거보전청구는 허용되지 아니한다(대결 1984.3.29. 84모15). ② 제184조 제1항·제2항 ③ 대판 1979.6.12. 79도792 ④ 대판 1988.11.8. 86도1646

8. [정답] ②

㉢㉤ 2개이다. ㉢ 공소시효를 정지·연장·배제하는 내용의 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 아니한 경우에 그 조항을 소급하여 적용할 수 있다고 볼 것인지에 관하여는 이를 해결할 보편타당한 일반원칙이 존재할 수 없는 터이므로 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 아니하도록 신중히 판단하여야 한다(대판 2015.5.28. 2015도1362). ㉤ 공소장변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것이 아니다(대판 2004.7.22. 2003도8153). ㉠ 7년+3년 ㉡ 대판 1999.3.9. 98도4621 ㉣ 대판 2006.12.8. 2006도6356

9. [정답] ④

제21조 제2항·제3항 ① 기피제도에 관한 설명이다(제18조). ② 기피신청을 받은 법관이 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 기피신청에 대한 기각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대판 2012.10.11. 2012도8544). ③ 고발인 갑의 피고인에 대한 고발사실 중 검사가 불기소한 부분에 관하여 한 재정신청사건에 관여하여 이를 기각한 법관들이, 갑의 위 고발사실 중 공소가 제기된 사건의 항소심에서 재판장과 주심판사로 관여한 사안에서, 고발사실의 일부에 대한 재정신청사건에 관여하여 그 신청을 기각한 것이 그 나머지 부분에 대한 사건에 있어 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당하지 않는다고 한 사례(대판 2014.1.16., 2013도10316).

10. [정답] ②

헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다(대판 2014.01.16, 2013도5441). ① 대판 2014.4.10. 2014도1779 ③ 대판 2014.2.27. 2013도15499 ④ 대판 2011.11.10. 2011도8125

11. [정답] ②

㉡㉣ 2개이다. ㉡ 필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대결 2012.2.16, 자 2009모1044 전합). ㉣ 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단할 수 있는 근거가 있는 경무는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후 과정에서 보인 행동 등과 아울러 피고인의 연령·지능·교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인의 의식상태나 사물에 대한 변별능력, 행위통제능력이 결여되거나 저하된 상태로 의심되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우를 포함한다(대판 2019.9.26. 2019도8531). ㉠ 대판 2019.2.28. 2018도19034 ㉢ 대결 2005.1.20. 2003모429 ㉤ 대판 2000.11.24. 2000도4398

12. [정답] ③

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다. 원심은, 피고인이 피해자를 추행한 사실 자체는 부인하지 않고 있고, 이 사건 공소사실인 강제추행에는 ‘위력에 의한’ 추행이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 공소장변경 없이 위력에 의한 추행을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다는 이유로, 공소장변경 없이 피고인이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불고불리 원칙에 위배되거나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법은 없다(대판 2013.12. 12, 2013도12803). ① 대판 2017.12.5. 2013도7649 ② 대판 2001.3.27. 2001도116 ④ 대판 2007.12.27., 2007도4749

13. [정답] ①

헌재결 2010.6.24. 2009헌마257 ② 형사소송법 제266조의4에 따라 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 피고사건 소송절차에서의 증거개시(開示)와 관련된 것으로서 제403조에서 말하는 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 해당한다 할 것인데, 위 결정에 대하여는 형사소송법에서 별도로 즉시항고에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다고 보아야 한다(대결 2013.1.24. 2012모1393). ③ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(제266조의3 제3항). ④ 형사소송법은 증거개시 신청의 시기제한을 두고 있지 않으므로 공판준비절차에서만 증거개시 신청이 허용된다고 할 수 없다(규칙 제123조의5 제1항 참고).

14. [정답] ③

㉠㉡㉣ 3개이다. ㉠ 누구든지 자기나 친족 또는 친족관계가 있었던 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다(제148조). 증인의 이혼한 배우자는 ‘친족관계가 있었던 자’에 해당하여 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우 증인은 증언을 거부할 수 있다. ㉡ 선서 무능력자에 대하야 선서케하고 신문한 경우라 할지라도 그 선서만이 무효가 되고 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다(대판 1957.3.8, 4290형상23). ㉣ 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다. 따라서 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우에도 그 증언은 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 된다(대판 2012.12.13. 2010도10028). ㉢ 대판 2015.5.28. 2014도18006 ㉤ 대판 2012.12.13. 2010도10028

15. [정답] ①

법원의 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정, 즉 배제결정에 대하여 피고인은 즉시항고를 할 수 있다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제9조 제1항·제3항). ② 대판 2011.9.8, 2011도7106 ③ 동법 제46조 제3항 ④ 대결 2009.10.23. 2009모1032

16. [정답] ④

검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과점에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2016.2.18. 2015도16586). ① 제313조 제2항 ② 대판 2012.5.24, 2010도5948, 대판 2017.7.18, 2015도12981 ③ 대판 2012.07.26., 2012도2937

17. [정답] ②

뇌물공여자가 작성한 고발장에 대하여 피고인의 변호인이 증거 부동의 의견을 밝히고, 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 검찰주사보 작성의 수사보고에 대하여는 증거에 동의하여 증거조사가 행하여졌는데, 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 아무런 지적 없이 그에 첨부된 고발장까지 증거로 채택해 두었다가 판결을 선고하는 단계에 이르러 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 수긍할 수 없다. 결국 수사보고에 첨부된 고발장은 적법한 증거신청·증거결정·증거조사의 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대판 2011.7.14. 2011도3809). ① 대판 2010.7.15, 2007도5776 ③ 대판 1999.8.20. 99도2029 ④ 대판 2008.7.10. 2007도7760

18. [정답] ③

㉠㉤ 2개이다. ㉠ 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다(대판 2015.09.10. 2015도7821). ㉤ 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다(대판 2010.11.25. 2010도10985). ㉡ 제341조 제1항·제2항 ㉢ 제349조 단서 ㉣ 대판 1998.9.25., 98도2111

19. [정답] ①

‘원판결의 증거된 증언’이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 '죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다고 보아야 한다(대판 2012.4.13. 2011도8529). ② 대판 2019.6.20. 2018도20698 전합 ③ 대판 2015.10.29. 2013도14716 ④ 대판 2015.10.29., 2012도2938

20. [정답] ④

판사의 청구기각결정이 있는 때에는 경찰서장은 지체없이 사건을 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 송치하여야 한다(즉결심판에 관한 절차법 제5조 제2항). ① 대판 2017.10.12, 2017도10368 ② 동법 제11조 제1항 ③ 동법 제8조의2