경찰학개론

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
④	①	④	②	③	①	②	①	④	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	③	②	④	④	④	②	③	③	①

1. [정답] ④

① (X) 경찰이 시민을 위해서 수행하는 기능 또는 역할을 중심으로 형성·발전한 것은 대륙법계 국가의 경찰개념이 아니라 영·미법계 국가의 경찰개념이다.

② (X) 경찰국가시대의 경찰권은 소극적인 치안유지뿐만 아니라 적극적인 공공복지의 증진을 위해서도 강제력을 행사하였다.

③ (X) 17세기 국가작용의 분화현상이 나타나 경찰개념이 외교·군사·재정·사법을 제외한 내무행정 전반에 국한되었다.

④ (O) 옳은 설명이다.

2. [정답] ①

① (X) 권한의 일부에 대하여만 위임이 가능하며, 전부 또는 대부분의 위임은 위임기관의 실질적인 폐지를 의미하므로 인정할 수 없다.

②③④ 모두 옳은 설명이다.

3. [정답] ④

① (O) 국가공무원법 제56조

② (O) 동법 제59조

③ (O) 경찰공무원법 제18조, 제19조, 제20조

④ (X) 공무원은 소속 상관의 허가 또는 정당한 사유가 없으면 직장을 이탈하지 못한다(국가공무원법 제58조 제1항).

4. [정답] ②

① (O) 공무원연금법 시행령 제61조 제1항 제1호 가목

② (X) 음주운전으로 강등처분 받은 자의 승진제한 기간은 그 처분의 집행이 끝난 날부터 24(18+6)개월이 지나지 않은 경우 승진임용될 수 없다(경찰공무원 승진임용 규정 제6조 제1항 제2호 가목).

③ (O) 국가공무원법 제80조 제3항

④ (O) 경찰공무원 승진임용 규정 제24조 제3항

5. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다. 하명을 준수하는 것은 적법요건일 뿐 유효요건이 아니므로 하명을 위반한 행위라도 그 법적 효력에는 영향이 없다.

③ (X) 위법한 하명으로 인하여 권리·이익이 침해된 자는 행정심판 또는 행정소송을 제기하여 하명의 취소 등을 구하거나 손해배상소송을 제기하여 손해배상을 청구할 수 있다.

6. [정답] ①

① (X) 심신장애로 인하여 행위의 옳고 그름을 판단할 능력이 없거나 그 판단에 따른 행위를 할 능력이 없는 자의 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다(질서위반행위규제법 제7조).

② (O) 동법 제12조 제1항

③ (O) 동법 제13조 제1항

④ (O) 동법 제15조 제1항

7. [정답] ②

① (O) 긴급구호를 요청받은 기관이 정당한 이유 없이 이를 거절하는 경우 「경찰관 직무집행법」상 이에 대한 처벌규정이 없고 「응급의료에 관한 법률」 제60조 제2항에 의거 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② (X) 미아, 병자, 부상자에 대해 본인이 구호를 거절하는 경우 보호할 수 없다(경찰관 직무집행법 제4조 제1항 제3호 단서).

③ (O) 동법 제4조 제7항

④ (O) 동법 제4조 제7항

8. [정답] ①

① (X) 이는 무기사용시 사람에게 위해를 끼칠 수 있는 사유가 아니다(경찰관 직무집행법 제10조의4 제1항)

②③④ 경찰관 직무집행법 제10조의4 제1항 단서

9. [정답] ④

①②③ 모두 옳은 설명이다.

④ (X) 갈등의 원인이 세분화된 업무처리에 있다면 업무처리과정을 통합한다든지 연결하는 장치나 대화 채널을 확보해 주는 것이 필요하고, 갈등의 원인이 한정된 인력이나 예산에 있다면 예산과 인력을 확보하고 업무추진의 우선순위를 관리자가 정해 주어야 한다.

10. [정답] ④

① (X) 비밀은 그 중요성과 가치의 정도에 따라 Ⅰ급 비밀, Ⅱ급 비밀, Ⅲ급 비밀로 구분한다(보안업무규정 제4조).

② (X) 외국 정부나 국제기구로부터 접수한 비밀은 그 생산기관이 필요로 하는 정도로 보호할 수 있도록 분류하여야 한다(동규정 제12조 제3항).

③ (X) 경찰청장은 Ⅱ급 비밀취급 인가권자이다(동규정 제9조 제2항).

④ (O) 동규정 제4조 제2호

11. [정답] ④

㉠ Sir Robert Mark ㉡ Crandon이 옳다.

12. [정답] ③

① (O) 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조 제1항

② (O) 동법 제15조 제1항

③ (X) 청구된 정정보도의 내용이 법원의 공개재판절차의 사실보도에 관한 것인 경우 언론사등은 정정보도 청구를 거부할 수 있다(동법 제15조 제4항 제5호).

④ (O) 대법원 2011. 9. 2. 2009다52649 전원합의체

13. [정답] ②

② (X) J. F. Sheley(실리)가 주장한 범죄유발의 4요소는 범행의 동기(Motivation), 사회적 제재로부터의 자유(Freedom from social constraints), 범행의 기술(Skill), 범행의 기회(opportunity)이다. 이들 4요소는 범행에 있어서 필요조건이지만 충분조건은 되지 못하기 때문에 어떤 범행이 가능하기 위해서는 이들 4요소가 동시에 상호작용해야 한다.

14. [정답] ④

① (X) 관리팀원 및 순찰 팀원에 대한 일일근무 지정 및 지휘 감독은 순찰팀장의 업무이다(지역경찰의 조직 및 운영에 관한 규칙 제8조 제2항).

② (X) 비상 및 작전사태 등 발생시 차량, 선박 등의 통행 통제는 경계근무에 해당한다(동규칙 제26조 제2항 제2호).

③ (X) 순찰팀의 수는 지역 치안수요 및 인력여건 등을 고려하여 지방경찰청장이 결정하고, 관리팀 및 순찰팀의 인원은 지역 치안수요 및 인력여건 등을 고려하여 경찰서장이 결정한다(동규칙 제6조 제2항·제3항).

④ (O) 지역사회 경찰활동(community policing)은 주민의 경찰업무에의 협조도로 경찰업무의 효율성을 평가하고, 전통적 경찰활동은 범죄신고에 대한 반응시간이 얼마나 짧은가로 경찰업무의 효율성을 평가한다.

15. [정답] ④

① (X) 죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형으로 처할 경우에 15년의 유기징역으로 한다(소년법 제59조).

② (X) 징역 또는 금고를 선고받은 소년에 대하여는 특별히 설치된 교도소 또는 일반 교도소 안에 특별히 분리된 장소에서 그 형을 집행한다. 다만, 소년이 형의 집행 중에 23세가 되면 일반 교도소에서 집행할 수 있다(동법 제63조).

③ (X) 촉법소년 및 우범소년에 해당하는 때에는 경찰서장은 직접 관할 소년부에 송치하여야 한다(동법 제4조 제2항).

④ (O) 소년법 제4조 제1항 제3호

16. [정답] ④

① (X) ‘장기실종아동등’이란 보호자로부터 신고를 접수한 지 48시간이 경과한 후에도 발견되지 않은 찾는실종아동등을 말한다(실종아동등 및 가출인 업무처리 규칙 제2조 제5호).

② (X) “강력범죄”란 살인·강도·변사사건 등을 말하며, 약취·유인·체포·감금은 제외한다(동규칙 제2조 제9호).

③ (X) 경찰관서의 장은 실종아동등(범죄로 인한 경우를 제외한다)의 조속한 발견을 위하여 필요한 때에는 개인위치정보사업자에게 실종아동등의 개인위치정보의 제공을 요청할 수 있다(실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제9조 제2항).

④ (O) 동법 제9조 제1항

17. [정답] ②

① (O) 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조 제3항

② (X) 피해아동등이 보호자의 학대를 당연하게 받아들이고 이를 학대로 인식하지 못하는 미인지성 때문에 아동학대 신고의무자를 같은 법 제10조 제2항에서 신고의무자를 광범위하게 규정하고 있다고 볼 수 있다.

③ (O) 동법 제13조 제1항

④ (O) 동법 제12조 제4항

18. [정답] ③

③ (☓) 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고 전력이 있는 경우이다.

①②④ 모두 옳은 지문이다.

▶ 음주운전으로 운전면허 취소처분 또는 정지처분을 받은 경우 감경 등(도로교통법 시행규칙 별표 28(바))

감경 사유	① 운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 경우 ② 모범운전자로서 처분당시 3년 이상 교통봉사활동에 종사하고 있는 경우 ③ 교통사고를 일으키고 도주한 운전자를 검거하여 경찰서장 이상의 표창을 받은 사람
감경 제외 사유	① 혈중알코올농도가 0.1퍼센트를 초과하여 운전한 경우 ② 음주운전 중 인적피해 교통사고를 일으킨 경우 ③ 경찰관의 음주측정요구에 불응하거나 도주한 때 또는 단속경찰관을 폭행한 경우 ④ 과거 5년 이내에 3회 이상의 인적피해 교통사고의 전력이 있는 경우 ⑤ 과거 5년 이내에 음주운전의 전력이 있는 경우

19. [정답] ③

① (X) 피경호자의 생명과 신체를 보호하기 위해 특정한 지역을 경계·순찰·방비하는 행위는 경비에 대한 설명이다.

② (X) 제2선(경비구역)에 대한 설명이다. 제3선(경계구역: 외곽)은 감시조 운영, 도보 등 원거리 기동순찰조 운영 등을 실시한다.

③ (O) 대통령등의 경호에 관한 법률 제4조(경호대상)

④ (X) 조기경보지역은 우발사태에 대비책을 강구하고 통상 경찰이 책임을 진다.

20. [정답] ①

㉠ 보라색수배서(범죄수법수배서)(Purple Notice), ㉡ 청색수배서(국제정보조회수배서)(Blue Notice)에 대한 설명이다.

수 사

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③	②	②	②	④	①	②	③	②	③
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④	④	④	③	④	①	④	①	④	③

1. [정답] ③

① (X) 범죄의 혐의라 함은 범죄사실 존재의 개연성을 말하며 이는 주관적 혐의와 객관적 혐의로 구분할 수 있으며, 주관적 혐의는 수사기관이 범죄의 혐의를 주관적으로 인정한 경우이며, 객관적 혐의는 범죄의 혐의가 증거에 의하여 객관적으로 뒷받침되는 경우이다. 수사기관이 범죄수사를 개시함에 있어서는 주관적인 혐의로도 족하다.

② (X) 형사소송법 제199조 제1항에 명시하고 있다.

③ (O) 옳은 설명이다.

④ (X) 소송조건이 결여되면 처음부터 공소제기의 가능성이 없게 되므로 수사의 필요성도 부인된다.

2. [정답] ②

㉠㉤이 옳은 지문이다.

㉡ (X) 수사자료 감식·검토의 원칙에 대한 설명이다.

㉢ (X) 검증적 수사의 원칙 : 여러 가지 추측 중에서 과연 어떤 추측이 정당한 것인가를 가리기 위하여 그들 추측 하나 하나를 모든 각도에서 검토해야 한다라는 원칙을 말한다. 수사사항의 결정 → 수사방법의 결정 → 수사실행 순서로 검토해야 한다.

㉣ (X) 적절한 추리의 원칙에 대한 설명이다.

3. [정답] ②

① (O) 경찰내사처리규칙 제7조

② (X) 첩보내사의 경우 해당 범죄첩보의 사본을 첨부하고 내사할 대상 및 내용, 내사가 필요한 이유 등을 기재한 내사착수보고서를 작성하여 소속 경찰관서 수사부서의 장에게 보고하고 지휘를 받아 내사에 착수한다(동규칙 제4조 제3항).

③ (O) 동규칙 제11조의2

④ (O) 동규칙 제11조의2 제2항 제4호

4. [정답] ②

① (O) 수사첩보 수집 및 처리 규칙 제6조

② (X) 수사·형사 외근요원은 4건 이상의 수사첩보를 수집·보고하고, 수사내근·지구대·파출소 직원은 1건 이상의 수사첩보를 수집·보고하도록 한다(동규칙 제5조)

③ (O) 동규칙 제9조

④ (O) 동규칙 제7조 제4항

5. [정답] ④

① (X) 성명, 아이디 등 이용자의 인적사항은 「전기통신사업법」에 규정된 통신자료에 해당한다(전기통신사업법 제83조 제3항).

② (X) 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받아야 한다(통신비밀보호법 제13조 제3항).

③ (X) ‘전기통신의 감청’은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다(대법원 2016.10.13. 2016도8137).

④ (O) 통신비밀보호법 제8조 제3항

6. [정답] ①

① (X) 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 범죄임에도 불구하고 사기, 횡령, 배임죄 및 부정수표단속법 제2조에 정한 죄의 혐의를 받은 자로서 초범이고 그 피해액이 500만원 이하에 해당하는 자는 지명통보의 대상이 된다(지명수배 등에 관한 규칙 제4조 제2호 다목).

② (O) 동규칙 제9조 제2항

③ (O) 동규칙 제10조

④ (O) 동규칙 제14조 제1항

7. [정답] ②

ⓐ 범인이 현장에 갈 수 있었을 것은 기회성이다.

구 분	내 용
동일성	유류품과 범행과의 관계, 즉 유류품이 직접 범행에 사용된 것인가를 검토하여야 한다(물건의 존재가 명확할 것, 물건의 특징이 합치될 것, 유류상황과 진술이 합치될 것, 흉기가 상해부위와 합치될 것 등).
관련성	유류품과 범인과의 관계, 즉 유류품이 범인의 물건이 확실한가를 검토하여야 한다(범인이 유류품 및 그의 일부라고 인정할 만한 것과 동종의 물건을 소유하거나 휴대하고 있었을 것, 범인이 유류품에 존재하는 사용버릇을 가지고 있는 인물일 것 등).
기회성	유류품과 현장과의 관계, 즉 범인이 현장에 유류할 기회가 있었는가를 검토하여야 한다(범인이 현장에 갈 수 있었을 것, 유류할 기회가 있었을 것, 범인이 범행시각에 근접하여 현장 및 그 부근에 있었을 것 등).
완전성	유류품과 범행시의 관계, 즉 유류품이 범행시와 동일한 상태로 보전되어 있는가를 검토하여야 한다.

8. [정답] ③

①④ (X) ③ 지문에서 보듯이 ‘특별장물수배서’라는 장물수배서는 없다.

② (X) 중요 장물수배서는 수사본부를 설치하고 수사하고 있는 사건 이외의 중요한 사건에 관하여 발하는 경우의 장물수배서를 말한다(동규칙 제183조 제1항 제2호).

③ (O) 동규칙 제183조 제1항

9. [정답] ②

① (X) 위장알리바이나 청탁알리바이와 같은 경우 알리바이를 위장하기 위한 교묘한 행위가 행해질수록 진실의 발견은 쉽다.

② (O) 알리바이 수사시 착안점으로 기억의 문제, 가능성(기회)의 문제, 시간과 장소의 문제가 있다.

③ (X) 절대적 알리바이에 대한 설명이다.

④ (X) 알리바이는 범죄 혐의자가 범죄가 행하여진 시간에 범죄현장 이외의 장소에 있었다는 사실을 입증함으로써 범죄현장에 있었다는 범죄현장 부존재의 증명으로, 알리바이 수사는 피의자가 주장하는 알리바이의 존재여부를 확인하는 수사활동을 말한다.

10. [정답] ③

① (X) 임의적 몰수, 추징, 형의 임의적 가중·감경규정, 「벌금 등 임시조치법」 등은 기재하지 않는다.

② (X) 처벌규정을 먼저 기재하고 금지규정을 나중에 기재한다.

③ (O) 옳은 설명이다.

④ (X) 총칙상 미수조항은 기재하지 않는다.

11. [정답] ④

④의 연결이 옳다(지문 및 수사자료표 등에 관한 규칙 제2조 제5호․제6호 등)

12. [정답] ④

④ (X) 시체 후기현상에 대한 설명이다.

①②③ 모두 옳은 설명이다.

13. [정답] ④

모두 옳은 설명이다.

14. [정답] ③

① (O) 과학수사 기본규칙 제22조 제1항

② (O) 동규칙 제22조 제3항

③ (X) 피검사자가 검사에 부적합하다고 판단되는 경우에는 검사를 하여서는 아니된다(동규칙 제22조 제4항).

④ (O) 대법원 1983.9.13. 83도712 참고

15. [정답] ④

④ (X) 호송관서의 장은 호송관이 5인 이상 10인 이내일 때에는 경사 1인, 11인 이상일 때에는 경위 1인을 지휘감독관으로 지정하여야 한다(피의자 유치 및 호송규칙 제48조 제3항).

▶ 호송 출발 전의 조치

피호송자의 신체검사	• 반드시 호송주무관의 지휘에 따라 포박하기 전 신체검색 • 여자 유치인의 신체검사는 동성의 유치인보호관(또는 여성경찰관)이 실시
피호송자의 포박	• 출발 전 반드시 피호송자에게 수갑을 채우고 포승으로 포박(구류선고 및 감치명령을 받은 자와 고령자, 장애인, 임산부 및 환자 중 주거와 신분이 확실하고 도주의 우려가 없는 자에 대하여는 수갑 등을 채우지 아니함) • 개인별로 포박한 후 2인 내지 5인을 1조로 하여 상호 결박
호송시간	• 일출 전 또는 일몰 후에는 불가. 단, 기차·선박 및 차량을 이용하는 때 또는 특별한 사유가 있는 때에는 예외
호송수단	• 경찰 호송차, 기타 경찰이 보유하고 있는 차량에 의함이 원칙(집단호송은 가능한 경찰차량을 사용)
인수관서 통지	• 미리 인수관서에 피호송자의 성명, 호송일시, 방법 등을 통지

16. [정답] ①

① (X) 성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다(동법 제30조 제1항).

② (O) 동법 제20조 ③ (O) 동법 제21조 제3항 제1호 ④ (O) 동법 제26조 제2항

17. [정답] ④

경찰관서 유치장 또는 구치소에의 유치는 ①, ②, ③ 등의 임시조치를 위반하여 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있다고 인정하는 때에만 청구할 수 있다.

18. [정답] ①

① (X) 반성문 제출은 규정하고 있지 않다.

19. [정답] ④

설문은 GHB(일명 물뽕)에 대한 설명이다.

20. [정답] ③

③ (X) 업무상위력 등에 의한 간음은 특가법상 가중처벌되는 공무원범죄가 아니다.

「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에서 규정하고 있는 공무원범죄는 제2조(뇌물), 제4조의2(체포, 감금, 독직폭행, 가혹행위), 제4조의3(공무상비밀누설), 제5조(국고 등 손실), 제15조(특수직무유기) 등이다.

행정법

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①	④	③	②	②	③	①	④	③	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
②	③	③	③	①	②	②	④	③	②

1. [정답] ①

[해설] [×] 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 공단이 우월적 지위에서 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 공단입주 변경계약은 공법상 계약이 아니라 행정처분이므로 이의 취소는 공법상 당사자소송이 아니라 항고소송으로 해야 한다.

판례

산업단지관리공단이 행한 구「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」제38조 제2항에 따른 입주변경계약 취소는 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2017. 6. 15, 2014두46843).

②:[○] 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며, 따라서 우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다(대판 1995. 1. 20，94누6529).

③:[○] 행정사법관계는 기본적으로는 사법관계라는 것이 일반적 견해이다. 따라서 행정사법관계에서의 분쟁은 원칙적으로 민사소송에 의하여야 한다는 것이 다수설과 판례의 입장이다. 대판 1982. 12. 28, 82누441 등

④:[○] 행정의 자동결정을 지문처럼 행정상 사실행위로 본다면, 사실행위는 직접적으로 권리의무의 변동을 목적으로 하지 않기 때문에 행정자동결정이 있다고 하여 곧바로 법적 효과가 발생하는 것은 아니다. 다만 국가배상법상 직무에는 사실행위도 포함되므로 사실행위를 매개체로 하여 국가배상청구권이 발생할 수는 있다. 이러한 면에서 사실행위인 행정자동결정은 간접적인 법적 효과만 발생한다고 볼 수 있다.

2. [정답] ④

[해설] [×] 기본행위에 하자가 있는 경우 보충적 행위인 인가처분을 다툴 수는 없고 기본행위를 다투어야 한다. 기본행위가 적법․ 유효하고 보충행위인 인가에만 하자가 있는 경우 인가처분의 무효확인이나 취소를 주장할 수 있다.

판례

기본행위인 이사선임결의가 적법․유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효확인이나 그 취소를 주장할 수 있지만, 이 사건 임원취임승인처분에 대한 무효확인이나 그 취소의 소처럼 기본행위인 임시이사들에 의한 이사선임결의의 내용 및 그 절차에 하자가 있다는 이유로 이사선임결의의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로서 그 기본행위에 해당하는 위 이사선임결의의 무효확인을 구하는 등의 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 그 이사선임결의에 대한 보충적 행위로서 그 자체만으로는 아무런 효력이 없는 승인처분만의 무효확인이나 그 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로, 임원취임승인처분의 무효확인이나 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다(대판 2002. 5. 24, 2000두3641).

①:[○] 허가는 행위의 적법요건이므로 허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우 행위 자체의 사법상 효력이 무효가 되는 것은 아니다. 다만, 허가를 요하는 행위임에도 무허가로 행위하면 일반적으로 행정상 강제 또는 행정벌이 가해진다.

②:[○] ｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대판 2016. 7. 14, 2015두48846).

③:[○] 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대판 2006. 8. 25. 2004두2974).

3. [정답] ③

[해설] [×] 신청에 형식적 흠이 있는 경우 행정청은 보완을 요구‘할 수 있다’가 아니라, 보완을 ‘요구하여야’ 한다. 행정절차법 제17조 제5항.

⑤ 행정청은 신청에 구비서류의 미비 등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.

⑥ 행정청은 신청인이 제5항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다.

⑧ 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완·변경하거나 취하(取下)할 수 있다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있거나 그 신청의 성질상 보완·변경하거나 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

①:[○] 행정절차법 제17조 제1항.

① 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다. 다만, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을 정하여 공시한 경우에는 그러하지 아니하다.

②:[○] 행정절차법 제17조 제3항.

③ 행정청은 신청에 필요한 구비서류, 접수기관, 처리기간, 그 밖에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다.

④:[○] 행정절차법 제17조 제7항.

⑦ 행정청은 신청인의 편의를 위하여 다른 행정청에 신청을 접수하게 할 수 있다. 이 경우 행정청은 다른 행정청에 접수할 수 있는 신청의 종류를 미리 정하여 공시하여야 한다.

4. [정답] ②

[해설] [×] 국세징수법 제7조는 당해 사업과 직접 관련된 국세뿐만 아니라 관련 없는 국세체납의 경우를 포함하고 있어 무관련사업의 제한과 관련하여서는 비판이 있는 바, 위헌설과 합헌설의 대립이 있다, 그러나 헌법재판소는 아직  국세징수법상 관허사업의 일반적 제한규정에 대하여 입장을 밝힌 바 없으므로 국세징수법상 관허사업 제한 규정이 위헌이라고 판단하였다는 부분은 타당하지 못하다.

①:[○] 헌재 2006. 2. 23, 2004헌마675.

③:[○] 대판 2009. 6. 25, 2008두13132.

④:[○] 대판 2008. 6. 26, 2008두6387.

5. [정답] ②

[해설] [×] 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계는 사법상의 고용계약관계가 아니라 공법관계로서 행정소송의 대상이다.

판례

국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법이나 근로기준법이 아닌 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 그외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다(대판 1993. 7. 13, 92다47564).

①:[○] 국유재산 ‘무단점유자에 대한 변상금부과처분’은 관리청이 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정처분이다(대판 1988. 2. 23, 87누1046·1047).

③:[○] 예산회계법상 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다(1983. 12. 27, 81누366).

④:[○] 조세채무관계는 공법관계이다.

판례

국가 또는 지방자치단체는 납세의무자에 대하여 조세를 부과하고 징수하며, 납세의무자는 조세라는 급부를 납부하는 지위에 서게 된다. 이와 같이 국가 등의 기관인 과세관청과 납세의무자와의 관계를 조세법률관계라고 한다. 그러나 이는 사법상(私法上)의 법률관계처럼 당사자간의 계약에 의하여 성립하는 것이 아니고, 조세법이 규정하고 있는 과세요건(조세채권·채무의 성립요건)을 국민이 충족함으로써 성립하는 법률관계이다. 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권 등이 인정되는 권리로서 사적 자치가 인정되는 사법상의 채권과 그 성질을 달리할 뿐 아니라, 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하고 조세부담의 공평을 기하기 위하여 그 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능하고 법률의 규정과 달리 당사자가 그 내용 등을 임의로 정할 수 없으며, 조세채무관계는 공법상의 법률관계로서 그에 관한 쟁송은 원칙적으로 행정소송법의 적용을 받고, 조세는 공익성과 공공성 등의 특성을 갖는다는 점에서도 사법상의 채권과 구별된다(대판 2007. 12. 14, 2005다11848).

6. [정답] ③

[해설] [×] 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. ※ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우라고 하여 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항까지 정관에 위임할 수는 없고 법률에 국회 스스로 규정하여야 한다.

판례

[1] 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 한편 법률이 자치적인 사항을 정관에 위임한 경우 원칙적으로 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙이 적용되지 않는다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 할 것이다. [2] 각 국가유공자 단체의 대의원의 선출에 관한 사항은 각 단체의 구성과 운영에 관한 것으로서 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항이나 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라고 볼 수 없으므로, 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역이라고 할 수 없다(헌재 2006. 3. 30, 2005헌바31).

①:[○] 대판 2013. 9. 12, 2011두10584.

②:[○] 대판 1991. 8. 27, 90누6613.

④:[○] 대판 1998. 4. 10, 96다52359.

7. [정답] ①

[해설] ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ 모두 타당한 지문이다.[○]

ㄱ:[○] 의사능력이 없는 자의 공법행위는 민법을 적용하여 무효로 본다.

ㄴ:[○] 비록 사직원 제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발하는 것이며, 민법 제107조 제1항 단서의 비진의 의사표시의 무효에 관한 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에 적용되지 아니하므로 원고의 사직원을 받아들여 의원면직처분한 것을 당연무효라고 할 수 없다(대판 2001. 8. 24, 99두9971).

ㄷ:[○] 사법의 경우와 달리 행정법관계의 명확성, 신속한 확정의 요청상 명문의 규정이 없는 한 사인의 공법행위에는 부관을 붙일 수 없다는 것이 일반적 견해이다.

ㄹ:[○] 사인의 공법행위의 경우에는 행정행위가 갖는 내용상 구속력·공정력·구성요건적 효력·존속력·집행력 등과 같은 우월적인 효력을 갖지 못한다.

ㅁ:[○]  공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다(대판 1993. 7. 27, 92누16942).

8. [정답] ④

[해설] [×] 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 재개발․재건축 정비조합설립인가처분은 최근 판례가 강학상 특허로 파악하고 있다. 따라서 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라, 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.

판례

「도시 및 주거환경정비법」등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)으로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다(대판 2009. 9. 24, 2008다60568).

①:[○] 대판 1989.5. 9, 88누4188.

②:[○] 대판 1994. 9. 9, 94다4592.

③:[○] 대판 1993. 10. 12, 93누4243.

9. [정답] ③

[해설] [×] 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 주무관청의 허가는 강학상 인가에 해당하고 재량행위에 해당하므로 이에 대한 부관의 부과는 허용된다.

판례

공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데, 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대판 2005. 9. 28, 2004다50044).

①:[○] 재량행위에는 법령의 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있으나, 일반적으로 기속행위 내지 기속재량행위에는 법령에 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다. 다만, 법률에서 명시적으로 부관을 허용하고 있으면 기속행위에도 부관을 붙일 수 있다(대판 1995. 6. 13, 94다56883).

②:[○] 부담과 조건의 구분에는 처분에 표현된 용어가 중요한 것은 아니라 행정청의 객관적인 의사가 중요하다. 그 의사가 불분명하면, 최소침해의 원칙상 상대방에게 유리하도록 부담으로 볼 것이다(대판 2008. 11. 27, 2007두24289).

④:[○] 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대판 2009. 11. 12, 2008다98006).

10. [정답] ②

[해설] [×] 행정심판전치주의는 무효확인소송에 적용되지 않지만, 무효선언을 구하는 취소소송에는 적용된다. 따라서 모두에 적용되지 않는다는 표현은 타당하지 못하다. ※ 무효선언을 구하는 취소소송 역시 형식이 취소소송이므로 소송요건인 필수적 전심절차와 제소기간의 제한이 요구된다.

판례

과세처분의 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 구하는 소송이라도 전심절차를 거쳐야 한다(대판 1990. 8. 28, 90누1892).

①:[○] 무효확인소송과 무효확인심판 모두 사정판결과 사정재결을 허용하고 있지 않다. 따라서사정재결, 사정판결은  무효인 행정행위에는 인정되지 않고, 취소할 수 있는 행정행위에만 허용된다.

③:[○] 거부처분에 대한 무효확인판결에도 기속력의 내용으로 재처분의무가 준용된다. 그런데 이러한 재처분의무를 강제하기 위한 간접강제 역시 당연히 인정되어야 함에도 제34조를 준용하고 있지 않아 무효확인소송에 있어서 간접강제는 현행법상 허용되고 있지 않은 바, 이에 대하여는 입법의 흠결이라는 비판이 존재한다.

④:[○] 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기하는 경우에도 소원의 전치와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대판 1984. 5. 29, 84누175).

11. [정답] ②

[해설] [×] 단순한 행정지도에 그칠 뿐 행정지도의 한계를 일탈한 것은 아니므로 강제성이 인정되지 않아 이 경우 위법한 행정지도에 따른 국민의 행위는 자발적인 행위와 차이가 없다. 따라서 사인의 범법행위의 위법성이 조각되지 않아 형사처벌의 대상이 된다.

판례

토지의 매매대금을 허위로 신고하고 계약을 체결하였다면 이는 계약예정금액에 대하여 허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결한 것으로서 구 국토이용관리법 제33조 제4호에 해당한다고 할 것이고, 행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다(대판 1994. 6. 14. 93도3247).

①:[○] 헌재 2003. 6. 26, 2002헌마337 등.

③:[○] 구 남녀차별금지및구제에관한법률 제28조에 의하면, 국가인권위원회의 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 국가인권위원회의 이러한 결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보지 않을 수 없다(대판 2005. 7. 8, 2005두487).

④:[○] 정부의 주식매각 종용행위가 강박행위에 해당한다면 이는 위법한 것으로 행정지도의 한계를 벗어난 것이다(대판 1994. 12. 13, 93다49482).

12. [정답] ③

[해설] [×] 현행 행정절차법은 행정예고 역시 행정상 입법예고와 마찬가지로 원칙적으로 예고하는 것으로 개정되었다. 따라서 행정청이 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항, 많은 국민의 이해가 상충되는 사항, 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항, 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에 한해 예외적으로 예고하여야 한다는 것은 개정전 의 구 행정절차법의 내용이고 현행법에 의하면 타당하지 못하다. 행정절차법 제46조 제1항.

제46조(행정예고) ① 행정청은 정책, 제도 및 계획(이하 "정책등"이라 한다)을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.  <개정 2019. 12. 10.>

1. 신속하게 국민의 권리를 보호하여야 하거나 예측이 어려운 특별한 사정이 발생하는 등 긴급한 사유로 예고가 현저히 곤란한 경우

2. 법령등의 단순한 집행을 위한 경우

3. 정책등의 내용이 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우

4. 정책등의 예고가 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 상당한 경우

①:[○] 당사자등의 청문신청권. 행정절차법 제22조 제1항 제3호.

제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조 제1항 제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소

나. 신분·자격의 박탈

다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

②:[○] 개정 행정절차법에 의해, 당사자등이 공청회 개최를 요구할 수 있는 근거조항이 신설되었다. 행정절차법 제22조 제2항 제3호.

제22조(의견청취) ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. <개정 2019. 12. 10.>

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

3. 국민생활에 큰 영향을 미치는 처분으로서 대통령령으로 정하는 처분에 대하여 대통령령으로 정하는 수 이상의 당사자등이 공청회 개최를 요구하는 경우

④:[○] 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적으로 명시하지 않았더라도 처분이 위법하다고 할 수 없다(대판 2002. 5. 17, 2000두8912). ※ 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 ‘도시계획법시행령 제20조’를 명시하지 아니하고 ‘도시계획법’이라고만 기재하였으나, 구 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우, 그 불허처분이 위법하지 아니하다고 한 사례.

13. [정답] ③

[해설] [×] 자신과 관련된 정보의 공개 청구된 사실을 통지받은 제3자는 그 통지를 받은 날부터 7일이 아니라 3일 이내에 해당 공공기관에 대하여 비공개를 요청할 수 있다. 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제21조 제1항.

제21조(제3자의 비공개 요청 등) ① 제11조 제3항에 따라 공개 청구된 사실을 통지받은 제3자는 그 통지를 받은 날부터 3일 이내에 해당 공공기관에 대하여 자신과 관련된 정보를 공개하지 아니할 것을 요청할 수 있다.

①:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 재10조 제1항.

제10조(정보공개의 청구방법) ① 정보의 공개를 청구하는 자(이하 "청구인"이라 한다)는 해당 정보를 보유하거나 관리하고 있는 공공기관에 다음 각 호의 사항을 적은 정보공개 청구서를 제출하거나 말로써 정보의 공개를 청구할 수 있다.

1. 청구인의 성명·주민등록번호·주소 및 연락처(전화번호·전자우편주소 등을 말한다)

2. 공개를 청구하는 정보의 내용 및 공개방법

②:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조 제3항.

제11조(정보공개 여부의 결정) ③ 공공기관은 공개 청구된 공개 대상 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체 없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다.

④:[○] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제21조 제2항.

제21조(제3자의 비공개 요청 등) ② 제1항에 따른 비공개 요청에도 불구하고 공공기관이 공개 결정을 할 때에는 공개 결정 이유와 공개 실시일을 분명히 밝혀 지체 없이 문서로 통지하여야 하며, 제3자는 해당 공공기관에 문서로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 이의신청은 통지를 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다.

14. [정답] ③

[해설] [×] 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과하는 경우 이는 과거 위반행위에 대한 제재이므로 장래의 이행확보를 위한 이행강제금의 본질에 반하여, 그러한 하자는 당연무효라는 것이 판례이다.

판례

건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조 제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다(대판 2016. 7. 14, 2015두46598).

①.②:[○] 헌재 2004. 2. 26, 2001헌바80.

④:[○] 대판 2016. 6. 23, 2015두36454.

15. [정답] ①

[해설] [×] 통고처분에 대해 불복이 있는 경우 통고처분에 따른 범칙금을 납부하지 않으면 통고처분은 그 효력을 상실하며 행정청의 즉결심판의 청구 또는 고발에 의한 정식의 형사소송절차가 개시되는 것으로 특별규정을 두고 있다. 따라서 통고처분은 형사소송이라는 특별한 불복절차를 예정하고 있으므로 항고소송의 대상인 처분이 아니다.

②:[○] 질서위반행위규제법 제7조.

③:[○] 질서위반행위규제법 제8조.

④:[○] 질서위반행위규제법 제24조 제1항.

16. [정답] ②

[해설] [×] 판례는 심급제도의 존재를 근거로 원칙적으로 법관의 재판행위에 대하여 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에만 위법성을 인정한다. 따라서 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니다.

판례

법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다(대판 2001. 4. 24, 2000다16114).

①:[○]「국가배상법」제2조 제1항의 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대판 2011. 1. 27, 2009다30946).

③:[○] 국가배상청구가 인용되려면 원고인 피해자는 가해공무원의 고의·과실을 포함하여 국가배상법 제2조 제1항의 요건을 입증해야 하는데 그 입증이 용이하지 않은 경우가 많다. 따라서 공무원의 과실인정을 용이하게 하려는 논의들이 있다.[과실개념의 객관화 경향] 다수설과 판례는 과실을 ‘공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것’이라고 하여 과실의 수준을 당해 공무원이 아니라 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원을 기준으로 한다(대판 1997. 7. 11, 97다7608).

④:[○] 손해란 가해행위로부터 발생한 일체의 손해를 말하며 법률상이익의 침해를 말한다. 적극적 손해인가 또는 소극적 손해인가, 재산상의 손해인가 또는 생명·신체·정신적인 손해(위자료)인가를 가리지 않는다.

17. [정답] ②

[해설] [×] 판례는 잔여지수용청구권을 ‘형성권’으로 보는 것을 전제로 토지수용위원회의 잔여지수용거절이 있는 경우 토지소유자가 이에 불복하여 제기하는 소송은 공익사업법 제85조 제2항의 ‘보상금증감청구소송’이며 그 때의 피고는 토지수용위원회가 아니라 ‘사업시행자’라는 입장이다.[형식적 당사자소송]

판례

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제74조 제1항에 규정되어 있는 잔여지 수용청구권은 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 요건을 구비한 때에는 잔여지를 수용하는 토지수용위원회의 재결이 없더라도 그 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적 성질을 가지므로, 잔여지 수용청구를 받아들이지 않은 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 위 법 제85조 제2항에 규정되어 있는‘보상금의 증감에 관한 소송’에 해당하여 사업시행자를 피고로 하여야 한다(대판 2010. 8. 19, 2008두822).

①:[○] 헌재 1998. 3. 26, 96헌바12.

③:[○] 대판 1999. 3. 23, 98다48866.

④:[○] 대판 2011. 9. 29, 2009두10963.

18. [정답] ④

[해설] [×] 행정심판청구 역시 행정소송제기와 마찬가지로 심판 청구만으로는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 미치지 않는 집행부정지가 원칙이다. 행정심판법 제30조 제1항.

제30조(집행정지) ① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다.

② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다.

①:[○] 행정심판법 제51조.

제51조(행정심판 재청구의 금지) 심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.

②:[○] 행정심판법 제37조 제1항의 규정에 의하면 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에게 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 그 재결에 따라 처분을 취소하여야 하는 것이지만, 그렇다고 하여 그 재결에 따른 취소처분이 위법할 경우에 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다(대판 1993. 8 24, 92누17723). ※ 취소명령재결이 삭제된 개정 행정심판법 시행(2010년) 이전의 판례이다. 행정심판은 행정소송과 달리 명령재결이 가능하고 피청구인을 구속하는 기속력의 관점에서만 봐두자. 현행 행정심판법상 취소심판의 인용재결에는 취소재결, 변경재결, 변경명령재결이 있고 취소명령재결은 허용되지 않는 점을 별도로 정리하여 둔다.

③:[○] 행정심판법 제47조.

제47조(재결의 범위) ① 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다.[불고불리]

② 위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다.[뷸아익변경금지]

19. [정답] ③

[해설] [×] 제3자효를 수반하는 행정행위[연탄공장건축허가]에 대한 행정심판은 행정행위의 제3자[인근주민]가 청구하는 것이 일반적인데, 이러한 행정심판청구의 인용재결의 효력은 제3자효에 의해 심판의 제3자인 행정행위의 상대방[건축주]에게도 미치므로, 인용재결에 의해 상대방의 처분은 소급하여 소멸하게 된다. 이러한 경우 상대방은 본인의 권리구제를 위해 인용재결의 취소판결을 구할 수밖에 없는 바, 이 경우 재결 자체의 고유한 하자를 주장하는 재결취소소송으로 인정하는 것이 판례이다.

판례

이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 당연히 항고소송의 대상이 된다(대판 1997. 12. 23, 96누10911).

①.②:[○] 대판 1997. 9. 12, 96누14661.

④:[○] 대판 1996. 2. 13, 95누8027.

20. [정답] ②

[해설] [×] 부지사전승인처분은 강학상 부분허가로서 그 단계에서 처분성이 인정되지만, 후에 본처분인 원자로건설허가처분이 발령되면 그에 흡수되어 원자로건설허가처분을 다투어야 하는 바, 독자적인 소의 이익이 소멸된다.

①:[○] 대판 2002. 1. 11, 2000두2457.

③:[○] 대판 2012. 4. 13, 2009두5510.

④:[○] 대판 1995. 7. 28, 95누2623.

형 법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
③	④	④	③	②	③	②	②	②	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	②	③	③	②	④	②	③	③	②

1. [정답] ③

① ○ ⇨ 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 개정된 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 양벌규정이 적용되어야 할 것이다(대판 2012.5.9, 2011도11264).

② ○ ⇨ 그 개정 취지는 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봄이 상당하다(대판 2010.7.15, 2007도7523).

③ × ⇨ ‘납세의무자가 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 체납하는 경우’를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제10조의 삭제는 경제·사회적 여건 변화를 반영한 정책적 조치에 따른 것으로 보일 뿐 법률이념의 변천에 따른 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 보기 어려우므로, 위 규정 삭제 이전에 범한 위반행위의 가벌성이 소멸되지 않는다(대판 2011.7.14, 2011도1303).

④ ○ ⇨ 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 한다(대판 2016.1.28, 2015도17907).

2. [정답] ④

① ○ ⇨ 부작위에 의한 사기죄에서 작위의무의 발생근거는 유기죄에서 보호의무의 발생근거보다 그 범위가 넓다.

② ○ ⇨ 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없다(통설).

③ ○ ⇨ 타당하다.

④  × ⇨ [1] 업무방해죄와 같이 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 부진정 부작위범이 성립하기 위해서는 부작위를 실행행위로서의 작위와 동일시할 수 있어야 한다.

[2] 피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 갑의 창고 신축 공사 업무를 방해한 경우, 피고인이 일부러 건축자재를 갑의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로, 비록 공사대금을 받을 목적으로 건축자재를 치우지 않았더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 갑의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 갑의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다(대판 2017.12.22, 2017도13211).

3. [정답] ④

① ○ ⇨ 모두 고의의 인식대상이 아니다.

② ○ ⇨ 대판 2004.12.10, 2004도6480

③ ○ ⇨ 대판 2001.8.21, 2001도3295

④ × ⇨ 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하는 자가 성매매알선을 위한 종업원을 고용하면서 고용대상자에 대하여 아동·청소년의 보호를 위한 위와 같은 연령확인의무의 이행을 다하지 아니한 채 아동·청소년을 고용하였다면, 특별한 사정이 없는 한 적어도 아동·청소년의 성을 사는 행위의 알선에 관한 미필적 고의는 인정된다고 봄이 타당하다(대판 2014.7.10, 2014도5173).

4. [정답] ③

① × ⇨ 피고인이 사업당시 공사현장감독인인 이상 그 공사의 원래의 발주자의 직원이 아니고 또 동 발주자에 의하여 현장감독에 임명된 것도 아니며, 건설업법상 요구되는 현장건설기술자의 자격도 없다는 등의 사유는 업무상 과실책임을 물음에 아무런 영향도 미칠 수 없다(대판 1983.6.14, 82도2713).

② × ⇨ 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 한다(대판 1999.12.10, 99도3711).

③ ○ ⇨ 일반 인부는 위 작업반장이 지시·감독하게 되어 있으므로 피고인으로서는 현장소장으로서 사고발생을 방지하기 위해 필요한 지시를 다하였다 할 것이므로 위 붕괴사고는 피고인의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다(대판 1984.4.10, 83도3365).

④ × ⇨ 중앙선이 표시되어 있지 아니한 비포장도로라도 마주 오는 차가 도로의 중앙이나 좌측부분으로 진행하여 올 것까지 예상하여 특별한 조치를 강구하여야 할 업무상 주의의무는 없다(대판 1992.7.28, 92도1137；비포장도로사건).

5. [정답] ②

㉠ ○ ⇨ 이는 부동산공시법 제43조 제2호에 의하여 처벌되는 행위에 해당하고, 특별한 사정이 없는 한 형법 제20조가 정한 ‘법령에 의한 행위’로서 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다(대판 2015.11.27, 2014도191 ; 공인회계사 감정평가사건).

㉡ × ⇨ 학생회관의 관리권은 그 대학 당국에 귀속된다고 보아야 하므로, 학생회의 동의가 있어 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다 하더라도 이에 정당한 사유가 있다 볼 수 없어 주거침입죄를 구성한다(대판 1995. 4.14, 95도12).

㉢ × ⇨ 사회상규에 위배된다(대판 2011.10.13, 2011도6287).

㉣ ○ ⇨ 국가정보원의 정보기관으로서의 조직, 역량과 상명하복에 의한 업무수행 체계, 사이버팀 직원들이 범행을 수행한 구체적인 방법과 모습, 피고인들이 각각 국가정보원의 원장과 3차장, 심리전단장으로서 사이버팀을 지휘·감독하던 지위와 역할, 사이버 활동이 이루어질 당시 피고인들이 회의석상에서 직원들에게 한 발언 및 지시 내용 등 제반 사정을 종합하면, 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동 중 일부는 구 국가정보원법상 국가정보원 직원의 직위를 이용한 정치활동 관여 행위 및 구 공직선거법상 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 해당하며, 이러한 활동을 구 국가정보원법에 따른 직무범위 내의 정당한 행위로 볼 수 없다(2018.4.19, 2017도14322 전원합의체 ; 국정원 댓글 사건).

6. [정답] ③

③ ○ ⇨ 甲의 행위는 오상방위로서 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오)에 해당한다. 이 경우 법효과제한적 책임설에 따르면 甲에게 폭행의 구성요건적 고의가 인정되나 책임고의가 부정되어 폭행죄는 성립하지 않고 과실범으로 처벌되나 폭행죄는 과실범 처벌규정이 없어 결국 불가벌이다. 한편, 오상방위에 관한 판례의 입장은 없어 ④는 옳지 않다.

7. [정답] ②

㉠ × ⇨ 사위의 방법으로 발급받은 허위 병사용진단서를 첨부한 병역처분 변경원서를 지방병무청장에게 제출하는 등 직접적으로 병무행정 당국에 대하여 사위행위를 하였을 때에 비로소 병역의무의 이행을 잠탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 발생한다고 할 것이므로, 허위의 병사용진단서를 발급받았다고 하더라도 이러한 행위만으로는 병역법상 사위행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 2005.9.28, 2005도3065 ; 병사용진단서 사건).

㉡ × ⇨ 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없다(대판 2009.12.24, 2009도9667).

㉢ ○ ⇨ 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다(대판 1991.4.9, 91도288；베란다 침입사건).

㉣ ○ ⇨ 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대판 2009.9.24, 2009도5595).

㉤ × ⇨ 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다(대판 1990.5.25, 90도607；사촌오빠 사건).

8. [정답] ②

㉠ ○ ⇨ 대판 1984.5.15, 84도488

㉡ × ⇨ 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다(대판 2000.7.28, 2000도2466).

㉢ ○ ⇨ 형법 제263조의 동시범은 강간치상죄에는 적용할 수 없다(대판 1984.4.24, 84도372).

㉣ × ⇨ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(형법 제263조).

9. [정답] ②

① ○ ⇨ 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수 개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수 개의 배임행위는 포괄하여 일죄를 구성한다(대판 2004.7.9, 2004도810).

② × ⇨ 의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다(대판 2018.11.29, 2018도10779).

③ ○ ⇨ 양자는 모두 범죄단체의 생성 및 존속·유지를 도모하는, 범죄행위에 대한 일련의 예비·음모 과정에 해당한다는 점에서 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않으므로, 이는 포괄일죄의 관계에 있다(대판 2015.9.10, 2015도7081).

④ ○ ⇨ 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다(대판 2012.5.10, 2011도12131).

10. [정답] ②

① ○ ⇨ 대판 2008.12.24, 2006도1427

② × ⇨ [1] 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

[2] 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다. 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.

[3] 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다(대판 2019.4.18, 2017도14609 전원합의체).

③ ○ ⇨ 대판 1983.8.23, 83도1600

④ ○ ⇨ 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족
하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다(대판 2006.4.7, 2005도9858 전원합의체).

11. [정답] ③

① ○ ⇨ 피고인이 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 판단되므로 체포죄의 미수에 해당한다(대판 2018.2.28, 2017도21249 ; 체포미수 사건).

② ○ ⇨ 피고인들의 행위는 피해자들의 정당한 영업활동을 방해함으로써 피해자들로 하여금 장비를 철수시키고 자신들이 속한 노조 지회의 장비만을 사용하도록 하기 위하여 발주처에 대한 진정이라는 수단을 동원한 것으로 그 의도나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 나아가 피해자들의 정당한 영업활동의 자유를 침해하는 것이며, 피고인들이 피해자들에게 위와 같은 내용의 언사를 사용하고 부실공사가 아님에도 공사 발주처에 부실공사를 조사해 달라는 진정을 하였다면 이는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다(대판 2017.10.26, 2015도16696 ; 민노총 강요사건).

③ × ⇨ 제308조의 사자명예훼손죄는 공연히 ‘허위의’ 사실을 적시하여 사자(死者)의 명예를 훼손한 경우에 성립한다. 따라서 (진실한) 사실을 적시한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다.

④ ○ ⇨ 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 한다고 보아야 하므로 유기치사죄가 성립한다(대판 2011.11.24, 2011도12302；저체온증 치사사건).

12. [정답] ②

㉠  ×  ⇨ 피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다(대판 1991.10.22, 91도18；코피 사건).

㉡ ○ ⇨ 대판 2008.3.13, 2007도10050；러브샷 사건

㉢  ×  ⇨ 준강간죄가 성립하기 위해서는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음할 것을 요한다(대판 2019.3.28, 2018도16002 전원합의체 ; 준강간 불능미수 사건).

㉣ ○ ⇨ 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다(대판 2000.2.25, 98도4355；그냥 빨리 해라 사건).

㉤ ○  ⇨ 미성년자 등에 대한 간음죄(형법 제302조), 업무상 위력 등에 의한 간음죄(형법 제303조)는 미수범 처벌규정이 없다.

13. [정답] ③

① ○ ⇨ 일반적으로 출입이 허가된 건물이라 하여도 피고인이 출입이 금지된 시간에 그 건물 담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 마당에 있던 아이스박스 통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 창문을 연 후 이를 통해 들어간 것이라면, 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분명하게 나타난 것이므로 건조물침입죄가 성립되는 것이다(대판 1990.3.13, 90도173 ; 연안 여객터미널 사건).

② ○ ⇨ 전부침입설은 당연 미수가 되는 것이고, 판례의 입장인 일부침입설에 의하더라도 신체의 일부가 주거에 들어간 경우라도 거주자가 누리는 주거의 사실상의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르러야 기수라고 보므로 그에 이르지 못한 경우는 미수에 불과하다(대판 1995.9.
15, 94도2561；얼굴만 들이민 사건).

③ × ⇨ [1] 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대판 2006.9.14, 2006도2824 ; 출입문 당겨 본 사건).

[2] 침입대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없어 주거침입죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다(대판 2008.4.10, 2008도1464；초인종만 누른 사건).

④ ○ ⇨ 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 피해자의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없어, 정당행위로 볼 수 없다(대판 2003.9.26, 2003도3000；상간녀 주거침입사건).

14. [정답] ③

① ○ ⇨ 대판 2001.8.21, 2001도3447

② ○ ⇨ 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대판 2004.11.18, 2004도5074 전원합의체 ; 양주 45병 사건).

③ × ⇨ 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대판 2006. 9.14, 2004도6432).

④ ○ ⇨ 대판 1981.3.24, 81도409

15. [정답] ②

㉠ × ⇨ 위 경우는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사채무의 이행행위로서 유효하며, 따라서 그에게는 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다(대판 1999.2.23, 98도2296).

㉡ ○ ⇨ 대판 2005.10.28, 2005도5975

㉢ × ⇨ [1] 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.

[2] 피고인들이 피해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다(대판 2008.12.11, 2008도8279 ; 개발부담금 반환거부사건).

㉣ × ⇨ 광업권은 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없다(대판 1994.3.8, 93도2272).

㉤ ○ ⇨ 법인의 구성원은 적법한 방법으로 그 법인을 위한 업무를 수행하여야 하므로, 법인의 구성원이 업무수행에 있어 관계법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 되었다면 그의 개인적인 변호사 비용을 법인자금으로 지급한다는 것은 횡령에 해당한다(대판 2003.5.30, 2002도235).

16. [정답] ④

① ○ ⇨ [1] 부동산 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금 수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금 수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다(대판 1988.12.13, 88도750).

[2] 매매계약금만을 수령하였다면 피고인은 아직 그 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 수 없으므로 이 사건 임야를 다시 다른 곳에 처분한 행위를 배임죄로 다스릴 수 없다(대판 1980.5.27, 80도290).

② ○ ⇨ [1] 이미 타인에게 매도되었으나 소유권이전등기가 경료되지 아니하고 있는 부동산을 이중으로 매수 기타 양수하는 자에 대하여 배임죄의 죄책을 묻기 위하여는 이중으로 양수하는 자가 단지 그 부동산이 이미 타인에게 매도되었음을 알고 이중으로 양수하는 것만으로는 부족하고 먼저 매수한 자를 해할 목적으로 양도를 교사하거나 기타 방법으로 양도행위에 적극 가담한 경 우에 한하여 양도인의 배임행위에 대한 공범이 성립된다(대판 1975.6.10, 74도2455).

[2] 이중매매의 목적부동산은 재산범죄에 제공된 물건일 뿐 배임죄에 의하여 영득된 물건이 아니므로 후매수인에게 장물취득죄는 성립할 여지가 없다(대판 1975.12.9, 74도2804).

③ ○ ⇨ 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로, 부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 받은 상태에서 제2매수인으로부터 계약금과 중도금을 받을 때까지 제2매수인에게 이런 사정을 고지하지 않은 것만으로는 부작위에 의한 기망을 인정할 수 없다(대판 1991.12.24, 91도2698).

④ × ⇨ 중도금 또는 잔금을 받은 단계에서 부동산을 이중으로 매도한 경우, 매도인이 선 매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다(대판 1992.
12.24, 92도1223).

17. [정답] ②

① × ⇨ 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 자가 작성한 문서는 공문서가 아니다(대판 2008.1.17, 2007도6987).

② ○ ⇨ 기존 공문서의 본질적 또는 중요부분에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가지는 별개의 공문서를 작성한 경우에 해당하므로 공문서위조죄를 구성한다(대판 1991.9.10, 91도1610).

③ × ⇨ 작성권자의 지시 또는 승낙에 의한 것으로서 공문서위조죄의 구성요건해당성이 조각된다(대판 1983. 5.24, 82도1426).

④ × ⇨ 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9, 2000도938 ; 공사실적 증명서 사건).

18. [정답] ③

① × ⇨ 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대판 1998.9.22, 98도1234).

② × ⇨ 위 기부채납 재산을 취득한 지방자치단체인 구는 ‘제3자 뇌물제공죄의 제3자’가 될 수 있으나, 甲회사의 관계자들이 피고인의 요구를 받고 위 누각을 구에 기부채납한 것이 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로 제공된 것이라고 단정할 수 없으므로, 제3자 뇌물제공죄는 성립하지 않는다(대판 2011.4.14, 2010도12313 ; 경로당 누각사건).

③ ○ ⇨ 대판 1999.7.23, 99도390

④ × ⇨ 형법 제129조 제2항에 정한 ‘공무원 또는 중재인이 될 자’란 공무원채용시험에 합격하여 발령을 대기하고 있는 자 또는 선거에 의해 당선이 확정된 자 등 공무원 또는 중재인이 될 것이 예정되어 있는 자뿐만 아니라 공직취임의 가능성이 확실하지는 않더라도 어느 정도의 개연성을 갖춘 자를 포함한다(대판 2010.5.13, 2009도7040).

19. [정답] ③

① ○ ⇨ [1] 다른 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 상임위원회 위원장의 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 위법한 조치이고, 회의장 근처에 배치된 국회 경위들이 甲 정당 소속 외통위 위원들의 회의장 출입을 막은 행위는 외통위 위원장의 위법한 조치를 보조한 행위에 지나지 아니하여 역시 위법한 직무집행이다.

[2] 피고인들의 행위는 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 한 것에 지나지 아니하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는다(대판 2013.6.13, 2010도13609; 외통위 사건).

② ○ ⇨ 야간 당직근무자는 불법주차 단속 권한은 없지만 민원접수를 받아 다음 날 관련부서에 전달하여 처리하고 있으므로 불법주차 단속업무는 야간 당직근무자들의 민원업무이자 경비업무로서 공무집행방해죄의 ‘직무집행’에 해당하여 공무집행방해죄가 성립한다(대판 2009.1.25, 2008도9919).

③ × ⇨ 제반 사정을 종합하면 피고인이 손으로 을의 가슴을 밀칠 당시 을은 112 신고처리에 관한 직무 내지 순찰근무를 수행하고 있었고, 이와 같이 공무를 집행하고 있는 을의 가슴을 밀치는 행위는 공무원에 대한 유형력의 행사로서 공무집행방해죄에서 정한 폭행에 해당하며, 피고인이 체포될 당시 도망 또는 증거인멸의 염려가 없었다고 할 수 없어 체포의 필요성이 인정되어 공무집행방해죄가 성립한다(대판 2018.3.29, 2017도21537 ; 경찰관 정강이 찬 사건).

④ ○ ⇨ 공무원의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 단정하기 어려우므로 위계로 인한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다(대판 1974.12.10, 74도2841).

20. [정답] ②

㉠ ○ ⇨ 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로, 피고인은 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다(대판 2006.7.6, 2005도6810).

㉡ ○ ⇨ 대판 1996.6.14, 96도1016

㉢ ○ ⇨ 대판 2014.3.27, 2013도152

㉣ × ⇨ 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다(대판 2000.3.24, 2000도20).

㉤ × ⇨ 범인도피죄는 타인을 도피하게 하는 경우에 성립할 수 있는데, 여기에서 타인에는 공범도 포함되나 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않는다. 또한 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대판 2018.8.1, 2015도20396 ; 콜라텍 명의변경사건).

형사소송법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
①	②	①	④	④	④	④	②	①	④
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	③	③	①	③	①	①	②	④	①

1. [정답] ①

① ×：수사기관에서 공범이나 장물범의 체포 등을 위하여 범인의 체포시기를 조절하는 등 여러 가지 수사기법을 사용한다는 점을 고려하면, 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없고, 이 사건에서 수사관들이 특진이나 수상 등 개인적인 이익을 위하여 고의적으로 체포를 지연시켰다고 볼 만한 자료가 없다(대판 2007도3164).

② ○：수사기관이 이미 범행을 저지른 범인을 검거하기 위해 정보원을 이용하여 범인을 검거장소로 유인한 경우, 함정수사로 볼 수 없다고 한 사례(대판 2007도4532).

③ ○：본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대판 2007도1903). 따라서 마약사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워 피고인으로부터 마약을 매수하게 하여 본건 범죄를 행하게 하였다 할지라도 전혀 범의가 없는 피고인으로 하여금 본건 범행을 유발하게 한 경우가 아니라면 피고인의 본건 소위가 범죄가 되지 아니한다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고 볼 수 없고 또 그와 같은 조사행위는 이를 도의적으로 비난함은 별 문제로 하고 그로 말미암아 피고인의 기본적 인권이 침해된 것이라고는 보기 어렵다 할 것이다(대판 63도190).

④ ○：대판 2008도7362

2. [정답] ②

① ○：제225조 제1항

② ×：“피해자가 사망”한 때에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다. 단, 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다(제225조 제2항).

③ ○：제226조

④ ○：제227조

3. [정답] ①

① ○：따라서 공범 중 1인에 대한 고소의 효력은 전원에 대하여 미친다.

② ×：한 개의 범죄사실의 일부분에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 발생한다는 원칙을 말하는 고소의 객관적 불가분의 원칙은 한 개의 범죄사실을 전제로 한 원칙이므로 경합범에 대해서는 적용되지 않는다.

③ ×：친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다(대판 85도1940).

④ ×：친족상도례의 경우와 같이 상대적 친고죄에 있어서는 비신분자에 대한 고소의 효력은 신분관계 있는 공범에게는 미치지 아니하며, 신분관계 있는 자에 대한 고소취소는 비신분자에게 효력이 없다(대판 64도481).

4. [정답] ④

① ○：대판 2009도671

② ○：대결 85모16

③ ○：대판 2011도8125

④ ×：용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다(대판 2007도5201).

5. [정답] ④

① ○：대판 2008도2245

② ○：대판 2007도11400

③ ○：대판 2011도7193

④ ×：진정사건을 담당한 검사가, … 재항고인을 위 도로교통법위반죄로 긴급체포하여 감금한 경우, 그 긴급체포는 형사소송법이 규정하는 긴급체포의 요건을 갖추지 못한 것으로서 당시의 상황과 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포에 해당한다(대결 2002모81).

6. [정답] ④

①②③ ○：제201조의2 제1항, 제2항, 제8항

④ ×：법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 “선정할 수 있다”(제201조의2 제9항).

7. [정답] ④

① ○：대결 2006모657

② ○：대판 2010도3359

③ ○：제244조의3 제1항 제1호, 제4호 참조

④ ×：법정 옆 피고인 대기실에서 재판대기중인 피고인이 공판을 앞두고 호송교도관에게 변호인 접견을 신청하였으나, 교도관이 이를 허용하지 아니한 것이 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없다(헌결 2007헌마992).

8. [정답] ②

① ○：대판 2014도10978, 전원합의체

② ×：수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대판 2008도763).

③ ○：대판 2009도10412

④ ○：대판 2013도7101

9. [정답] ①

① ×：‘압수물의 가환부’에 관한 설명이다

② ○：제130조 제2항

③ ○：제133조 제2항

④ ○：제132조, 제219조

10. [정답] ④

① ○：대판 2003도6905

②③ ○：대판 2002도4220

④ ×：경찰관이 음주운전 단속시 운전자의 요구에 따라 곧바로 채혈을 실시하지 않은 채 호흡측정기에 의한 음주측정을 하고 1시간 12분이 경과한 후에야 채혈을 하였다는 사정만으로는 위 행위가 법령에 위배된다거나 객관적 정당성을 상실하여 운전자가 음주운전 단속과정에서 받을 수 있는 권익이 현저하게 침해되었다고 “단정하기 어렵다”(대판 2006다32132).

11. [정답] ④

① ×：형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 검사의 증인신문청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안 될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는데 그 목적이 있으므로 이 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 하고, 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 범죄의 인지 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다(대판 89도648).

② ×：범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 수사기관에의 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다(제221조의2 제1항).

③ ×：제184조의 증거보전절차와 달리 피의자·피고인·변호인에게 증인신문에 관한 서류의 열람·등사권은 인정되지 않고 증인신문을 한 때에는 판사는 지체 없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다(제221조의2 제6항).

④ ○：제221조의2 제4항

12. [정답] ③

① ×：음화가 게재된 도서의 판매에 관한 죄의 공소사실에 있어서는 우선 행위의 객체인 당해 도서가 특정되어야 하고 나아가 그 도서에 게재된 도화가 음란성있는 도화에 해당한다는 구체적 사실도 특정하여 기재되어야 하는 것이다(대판 91도2492).

② ×：포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 포괄일죄인 상습사기의 공소사실에 있어서 그 범행의 모든 피해자들의 성명이 명시되지 않았다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없고(대판 90도833), 포괄일죄인 절도의 공소사실에 관하여 그 범행의 모든 피해자 성명이 명시되지 아니하였다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없는 것이다(대판 92도1532).

③ ○：대판 2006도5147

④ ×：문서의 위조 여부가 문제되는 사건에서 그 위조된 문서가 압수되어 현존하고 있는 이상, 그 범죄일시와 장소, 방법 등은 범죄의 동일성 인정과 이중기소의 방지, 시효저촉 여부 등을 가늠할 수 있는 범위에서 사문서의 위조사실을 뒷받침할 수 있는 정도로만 기재되어 있으면 충분하다(대판 2008도11042).

13. [정답] ③

① ×：진술거부권의 행사를 피고인에게 불이익한 간접증거로 하거나 이를 근거로 유죄의 추정을 하는 것은 허용되지 않는다(통설). 진술거부권의 보장을 무의미하게 할 우려가 있기 때문이다. 이러한 의미에서 진술거부권의 행사는 자유심증주의에 대한 예외가 된다고 할 수 있다.

② ×：검사가 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 경우, 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다(대판 2008도8213).

③ ○：대판 2001도192

④ ×：검사가 녹화 당시 위 甲의 진술을 들음에 있어 동인에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 녹화내용은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없고, 이러한 녹화내용에 대한 법원의 검증조서 기재는 유죄증거로 삼을 수 없다(대판 92도682).

14. [정답] ①

㉠ ○：공판절차가 개시된 후 새로 재판에 참여하는 배심원 또는 예비배심원이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다(국참법 제45조 제1항).

㉡ ○：공판개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 판결의 선고만을 하는 경우에는 예외로 한다(제301조).

㉢ ○：간이공판절차의 결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때는 그러하지 아니한다(제301조의2).

㉣ ×：법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다(제298조 제4항). → 공소장의 변경은 공판절차정지의 사유이다.

15. [정답] ③

① ○：대판 2009도10412

② ○：대판 2007도3061, 전원합의체

③ ×：범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다(대판 2008도7471).

④ ○：대판 2013도7101

16. [정답] ①

㉠ ○：대판 92도682

㉡ ○：대판 2003도6548

㉢ ○：대판 2010도1107

㉣ ×：피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대판 2014도1779).

17. [정답] ①

㉠ ○：대판 99도2029

㉡ ×：문서의 사본이라도 피고인이 증거로 함에 동의하였고 진정으로 작성되었음이 인정되는 경우이거나 동의하지 아니하였더라도 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서인 경우에는 그 증거능력이 있다(대판 90도2601).

㉢ ○：대판 97도1230

㉣ ○：대판 82도2873

18. [정답] ②

① ○：대판 90도1939

② ×：수첩의 기재 내용에 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도, 이를 일컬어 피고인이 “범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수는 없으므로”, 증거능력이 있는 한 피고인의 금전출납을 증명할 수 있는 별개의 증거라고 할 것인 즉 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 94도2865 전원합의체).

③ ○：대판 2007도10937

④ ○：대판 2010도11272

19. [정답] ④

① ○：대판 2009도12249

② ○：대판 2000도3874

③ ○：대판 2001도3206 전원합의체

④ ×：형사소송법 제326조 제1호에서 말하는 확정판결에는 정식재판에서 선고된 ‘유죄판결’과 ‘무죄의 판결’ 및 ‘면소의 판결’뿐만 아니라, 확정판결과 동일한 효력이 있는 ‘약식명령’이나 ‘즉결심판’ 등이 모두 포함되는 것이지만, 행정벌에 지나지 않는 ‘과태료의 부과처분’은 위 “확정판결”의 범주에 속하지 않는다고 할 것이다(대판 91도2536).

20. [정답] ①

① ×：재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 ‘재심판결 당시의 법령’이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 ‘재심판결 당시의 법령’을 적용하여야 하며(대판 2008재도11 전원합의체), 법령을 해석할 때에도 ‘재심판결 당시’를 기준으로하여야 한다(대판 2009도1603).

② ○：대판 2011도7931

③ ○：대결 2008재도11 전원합의체

④ ○：대결 2005모472 전원합의체