경찰학개론

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
②	③	④	③	④	④	③	④	③	①
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	③	③	②	③	②	④	③	②	③

1. [정답] ②

①③④ 모두 옳은 설명이다.

② (X) 협의의 경찰권은 국가와 국민 간의 일반통치권을 전제로 한다.

[핵심정리] 경찰활동의 기초(경찰권)

광의의 경찰권	아래에서 설명하는 협의의 경찰권과 수사권 및 비권력적(서비스적) 활동권까지 포괄하는 개념임
협의의 경찰권	① 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 근거하여 국민에게 명령·강제하는 권한으로 국가와 국민 간의 일반통치관계를 전제로 하는 것임 → 국회의장의 국회경호권, 재판장의 법정경찰권과 같이 부분사회의 내부질서를 목적으로 하는 경우는 협의의 경찰권이 아님 ② 협의의 경찰권 발동은 경찰책임자에게만 가능한 것이 원칙이나, 예외적으로 법령상 근거가 있고 긴급한 필요가 있는 경우에는 경찰책임자가 아닌 자에게도 발동할 수 있음 ③ 경찰권의 상대방은 특별한 규정이 없는 한 통치권에 복종하는 모든 자가 됨

2. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ (X) 국가경찰위원회제도,「부패방지 및 국민권익 위원회의 설치와 운영에 관한 법률」상 국민감사청구제도는 대외적, 경찰책임은 대내·외적 민주화 방안이다.

3. [정답] ④

①②③ 모두 옳은 설명이다.

④ (X) 1919년 3·1운동을 계기로 헌병경찰제도에서 보통경찰제도로의 전환은 이루어졌으나, 오히려 3·1운동을 기화로 일본에서 제정된 치안유지법을 우리나라에 적용하는 등 탄압의 지배체제가 강화되었다.

4. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ (☓) 신뢰원칙에 반하는 행정청의 처분행위는 원칙적으로 취소사유이고, 예외적으로 무효사유이다.

5. [정답] ④

㉠ (O) 국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률 제16조 제6항 제1호

㉡ (O) 동법 제16조 제6항 제2호

㉢ (O) 동법 제16조 제6항 제3호

㉣ (X) 대학이나 공인된 연구기관에서 법률학·경찰학 분야에서 조교수 이상의 직이나 이에 상당하는 직에 10년 이상 있었던 사람(동법 제16조 제6항 제4호)

6. [정답] ④

① (O) 옳은 설명이다.

② (O) 국가공무원법 제70조 제2항

③ (O) 경찰공무원 승진임용 규정 제5조 제2항 제2호 가목

④ (X)  임용권자는 직위해제 사유가 소멸한 경우 지체없이 직위를 부여하여야 한다(국가공무원법 제73조의3 제2항).

7. [정답] ③

① (O) 경찰공무원법 제30조 제1항 제1호

② (O) 치안감 : 4년, 경정 : 14년(동법 제30조 제1항 제2호)

③ (X) 수사, 정보, 외사, 보안, 자치경찰사무 등 특수 부문에 근무하는 경찰공무원으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 지정을 받은 사람은 총경 및 경정의 경우에는 4년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 계급정년을 연장할 수 있다(동법 제30조 제1항).

④ (O) 동법 제30조 제2항 제1호

8. [정답] ④

① (O) 국가공무원법 제12조 제1항

② (O) 동법 제12조 제2항

③ (O) 동법 제12조 제3항

④ (X) 소청 사건의 결정은 재적 위원 3분의 2 이상의 출석과 출석 위원 과반수의 합의에 따르되, 의견이 나뉠 경우에는 출석 위원 과반수에 이를 때까지 소청인에게 가장 불리한 의견에 차례로 유리한 의견을 더하여 그 중 가장 유리한 의견을 합의된 의견으로 본다(동법 제14조 제1항).

9. [정답] ③

① (O) 긴급구호를 요청받은 기관이 정당한 이유 없이 이를 거절하는 경우「경찰관 직무집행법」상 이에 대한 처벌규정이 없다. → 「응급의료에 관한 법률」 제60조 제3항에 의거 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처함

② (O) 경찰관 직무집행법 제4조 제1항 제3호 단서

③ (X) 보호조치대상자에 대한 경찰관서에서의 보호조치는 24시간을 초과할 수 없다(동법 제4조 제7항).

④ (O) 동법 제4조 제3항·제7항

10. [정답] ①

㉠ (X) 품목별 예산제도는 지출품목마다 그 비용이 얼마인가에 따라 예산을 배정하는 제도로 통제지향적이라 볼 수 있으며 예산담당 공무원들에게 필요한 핵심적 기술은 회계기술이다.

㉡㉢㉣㉤ 모두 옳은 설명이다.

11. [정답] ③

① (X) 비밀은 그 중요성과 가치의 정도에 따라 Ⅰ급 비밀, Ⅱ급 비밀, Ⅲ급 비밀로 구분한다(보안업무규정 제4조).

② (X) 공무원 또는 공무원이었던 사람은 법률에서 정하는 경우를 제외하고는 소속 기관의 장이나 소속되었던 기관의 장의 승인 없이 비밀을 공개해서는 아니 된다(동규정 제25조 제2항).

③ (O) 동규정 제21조 제3항

④ (X) 누설될 경우 국가안전보장에 해를 끼칠 우려가 있는 경우 Ⅲ급 비밀로 분류한다(동규정 제4조 제3호).

12. [정답] ③

① (X) 공공기관이 보유･관리하는 정보는 국민의 알 권리 보장 등을 위하여 이 법에서 정하는 바에 따라 적극적으로 공개하여야 한다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조).

② (X) 정보의 공개 및 우송 등에 드는 비용은 실비의 범위에서 청구인이 부담하는 것이 원칙이다(동법 제17조 제1항).

③ (O) 동법 제9조

④ (X) 공공기관은 공개 청구된 공개 대상 정보의 전부 또는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 한다(동법 제11조 제3항, 제21조 제1항).

13. [정답] ③

① (O) 동법 제2조 제3항

② (O) 동법 제12조 제1항 제2호

③ (X) 20세 미만인 자는 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁의 소지허가를 받을 수 없다(제13조 제1항 제1호).

④ (O) 동법 제13조 제1항 제4호

14. [정답] ②

㉡는 대마에 해당, ㉤㉥ 향정신성의약품에 해당한다.

㉠㉢㉣「마약류 관리에 관한 법률」에서 규제하는 ‘마약’에 해당한다.

[핵심정리] 주요 마약류

마약	천연마약	양귀비, 생아편, 몰핀, 코데인, 테바인, 코카인, 크랙
	반합성마약	헤로인, 히드로모르핀, 옥시코돈, 하이드로폰 등
	합성마약	페치딘계, 메사돈계, 벤조모르핀 등
※ 한외마약 : 일반약품에 마약성분을 미세하게 혼합한 약물로 신체적·정신적 의존성을 일으킬 염려가 없어 감기약 등으로 판매되는 합법의약품(코데날, 코데잘, 코데솔, 유코데, 세코날 등)으로 마약에 포함되지 않는다.
향정신성의약품	각성제	메스암페타민(히로뽕), 암페타민류
	환각제	L.S.D, 페이요트, 사일로사이빈, 메스카린 등
	억제제	바르비탈염제류제, 벤조다이아핀제제
대마	대마초	대마의 잎이나 꽃을 말린 것(마리화나)
	대마수지 (해시시)	대마의 꽃대 부분에서 얻은 진액으로 만든 것
	대마수지기름 (해시시 미네랄 오일)	기름(oil) 형태의 것 ※ 대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품은 제외

15. [정답] ③

①②④ 모두 옳은 설명이다.

③ (Ｘ) 다중범죄의 정책적 치료법 중 경쟁행위법은 불만집단과 이에 반대하는 대중의견을 크게 부각하여 불만집단이 위압되어 자진해산 및 분산되도록 하는 방법이다.

16. [정답] ②

① (O) 도로교통법 제32조 제2호

② (Ｘ) 다중이용업소의 영업장이 속한 건축물로 소방본부장의 요청에 의하여 시·도경찰청장이 지정한 5미터 이내의 곳에 주차가 금지된다(동법 제33조 제2호 나목).

③ (O) 동법 제32조 제4호

④ (O) 동법 제32조 제6호

17. [정답] ④

① (O) 특정범죄 가중 처벌등에 관한 법률 제5조의13

② (O) 옳은 설명이다.

③ (O) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제15조의13 제2호

④ (X) 「도로교통법」상 ‘어린이’, ｢교통사고처리특례법｣상 ‘어린이’, 「특정범죄 가중 처벌등에 관한 법률」상 ‘어린이’의 연령기준은 모두 13세 미만이다.

18. [정답] ③

① (O) 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호

② (O) 동법 제2조 제3호

③ (X) 주최자의 자격에는 아무 제한이 없다. 따라서 외국인이나 범죄와 관련된 수배자도 주최자가 될 수 있다.

④ (O) 대법원 2008.6.26 2007도6188

19. [정답] ②

① (O) 국가보안법 제10조

② (X) 불고지죄의 법정형은 5년 이하 징역 또는 200만 원 이하 벌금이다(동법 제10조).

③ (O) 옳은 설명이다.

④ (O) 대법원 1971. 9.28. 71도1124

20. [정답] ③

③ (X) 대한민국에서 수사가 진행 중이거나 재판에 계속된 범죄에 대하여 외국의 공조요청이 있는 경우에는 그 수사 또는 재판 절차가 끝날 때까지 공조를 연기할 수 있다(국제형사사법 공조법 제7조). 이는 공조연기 사유이다.

①②④ 모두 임의적 공조거절 사유에 해당한다(동법 제6조).

수 사

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③	④	②	④	④	②	①	④	②	③
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①	③	②	④	③	④	②	②	②	④

1. [정답] ③

③ (X) 이는 범죄첩보의 특징 중 시한성에 대한 설명이다.

2. [정답] ④

① (O) 경찰수사규칙 제27조 제1항

② (O) 범죄수사규칙 제57조 제2항

③ (O) 형사소송법 제222조

④ (X) 경찰관은 검시를 한 경우에 범죄로 인한 사망이라 인식한 때에는 신속하게 수사를 개시하고 소속 경찰관서장에게 보고하여야 한다(범죄수사규칙 제57조 제3항).

3. [정답] ②

① (O) 수사첩보 수집 및 처리 규칙 제7조 제5항

② (X) 이송을 하는 첩보의 평가 및 처리는 이송 받은 관서의 평가 책임자가 담당한다(동규칙 제9조 제2항).

③ (O) 동규칙 제7조 제4항

④ (O) 동규칙 제8조 제1항

4. [정답] ④

① (O) 통신비밀보호법 제9조의2 제2항

② (O) 동법 제2조 제11호

③ (O) 동법 제8조 제3항

④ (X) ‘전기통신의 감청’은 전기통신이 이루어지고 있는 상황에서 실시간으로 그 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다(대법원 2016.10.13. 2016도8137).

5. [정답] ④

① (O) 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제19조 제3항

② (O) 동규정 제21조 제1항

③ (O) 동규정 제23조 제1항

④ (X) 공소시효가 임박한 경우도 심야조사를 할 수 있다(동규정 제2항 제2호).

6. [정답] ②

① (O) 경찰수사규칙 제12조 제1항

② (X) 형사소송법 제221조 제1항과 제244조의2 제1항의 관계상 피의자의 진술을 영상녹화하기 위해서는 미리 그의 동의를 받을 필요는 없고 영상녹화사실을 알려주기만 하면 된다.

③ (O) 형사소송법 제244조의5 제1호

④ (O) 동법 제243조의2 제2항

7. [정답] ①

① (O) 공소권없음(검찰사건사무규칙 제115조 참조)

② (X) 혐의없음(동규칙 제115조 참조)

③ (X) 죄가안됨(동규칙 제115조 참조)

④ (X) 각하 의견으로 각각 송치(동규칙 제115조 참조)

8. [정답] ④

①②③ 모두 옳은 설명이다.

④ (X) 연고감 수사는 피해자 등에 대한 수사시 신중한 접근이 요구되고, 지리감 수사는 평소 관내 우범자 동향 등 기초자료 수집이 중요하다.

9. [정답] ②

② (X) 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다(대법원 2008. 1.17. 2007도5201).

10. [정답] ③

① (X) 시·도경찰청장은 지명수배를 한 후, 6월이 경과하여도 검거하지 못한 사람들 중 강력범(살인, 강도, 성폭력, 마약, 방화, 폭력, 절도범을 말한다) 등 중요지명피의자를 매년 5월과 11월 연 2회 선정하여 국가수사본부장에게 보고하여야 한다(범죄수사규칙 제101조 제1항).

② (X) 국가수사본부장은 공개수배 위원회를 개최하여 ①의 중요지명피의자 종합 공개수배 대상자를 선정하고, 매년 6월과 12월 중요지명피의자 종합 공개수배 전단을 작성하여 게시하는 방법으로 공개수배 한다(동규칙 제101조 제2항).

③ (O) 동규칙 제101조 제3항

④ (X) 국가수사본부는 중요지명피의자 종합 공개수배, 긴급 공개수배 등 공개수배에 관한 사항을 심의하기 위하여 공개수배위원회를 둘 수 있고. 위원장은 수사운영지원담당관으로 한다(동규칙 제104조 제1항, 제2항).

11. [정답] ①

① (X) 마약은 수법원지 전산입력 범죄에 해당하지 않는다(범죄수법공조자료관리규칙 제3조 제1항).

② (O) 동규칙 제3조 제1항 단서

③ (O) 동규칙 제12조 제1항 제1호

④ (O) 동규칙 제8조 제3항

12. [정답] ③

㉡㉣ 지명수배대상자이다(경찰수사규칙 제45조).

㉠㉢ 지명통보대상자이다(경찰수사규칙 제47조).

13. [정답] ②

② (X) 범죄현장과 관련이 있는 범인의 침입경로, 도주경로 및 예비장소 등에서 발견된 지문 또는 전당포, 금은방 등에 비치된 거래대장에 압날된 지문 등 피의자 발견을 위하여 범죄현장 이외의 장소에서 채취한 지문은 준현장지문이라 한다.

①③④ 모두 옳은 지문이다.

14. [정답] ④

사람은 자살할 때 망설임 때문에 한 번에 스스로에게 치명상을 가하지 못하고, 여러 번의 시도와 실패를 겪게 되는데, 이때 생기는 자해 흔적을 주저흔 또는 미수 손상이라고 한다. 주저흔은 스스로 저지를 수 있는 부위에 생기며, 몇 군데 부위에서 발견되더라도 한 군데에 모여 있는 형태를 띤다. 방어흔은 사람의 공격을 당하면 무의식적으로 방어하게 되는 흔적을 말하며 방어흔은 능동적 방어흔과 수동적 방어흔으로 나눈다.

15. [정답] ③

③ (X) 발병한 피호송자를 인수한 경찰관서는 즉시 질병을 치료하여야 하며, 질병의 상태를 호송관서 및 인수관서에 통지하고 질병이 치유된 때에는 호송관서에 통지함과 동시에 치료한 경찰관서에서 지체없이 호송하여야 한다(피의자 유치 및 호송규칙 제65조 제3호 다목).

▶ 피호송자가 발병하였을 때의 조치요령

1. 경증으로 호송에 큰 지장이 없고 당일로 호송을 마칠 수 있을 때에는 호송관이 적절한 응급조치를 취하고 호송을 계속하여야 한다.

2. 중증으로 호송을 계속하기가 곤란하다고 인정될 때에는 피호송자 및 그 서류와 금품을 발병지에서 가까운 경찰관서에 인도하여야 한다.

3. 피호송자를 인수한 경찰관서는 즉시 질병을 치료하여야 하며, 질병의 상태를 호송관서 및 인수관서에 통지하고 질병이 치유된 때에는 호송관서에 통지함과 동시에 치료한 경찰관서에서 지체없이 호송하여야 한다. 다만, 진찰한 결과 24시간 이내에 치유될 수 있다고 진단되었을 때에는 치료 후 호송관서의 호송관이 호송을 계속하게 하여야 한다.

16. [정답] ④

① (O) 주요 강력범죄 출소자등에 대한 정보수집에 관한 규칙 제2조 제1호

② (O) 동규칙 제2조 제2호, 제3조

③ (O) 동규칙 제4조 제1항 제1호

④ (X) 대상자가 사망 또는 정보수집 기간이 경과한 경우 지체없이 정보수집 종료하여야 한다(제4조 제2항).

17. [정답] ②

①③④ 모두 옳은 설명이다.

② (X) 약소부에서 강소부 방향으로 실시한다.

18. [정답] ②

② (X) 마리화나는 대마에 해당한다.

19. [정답] ②

사이버테러형 범죄	사이버범죄
해킹, 컴퓨터 바이러스, DOS공격	사이버도박, 사이버스토킹, 사이버성폭력, 전자상거래 사기, 개인정보유출, 소프트웨어 저작권침해

20. [정답] ④

모두 옳은 설명이다.

㉠ (O) 특정범죄신고자 등 보호법 제7조 제1항

㉢ (O) 동법 제7조 제2항

㉣ (O) 동법 시행령 제4조 제2항

㉤ (O) 동법 시행령 제5조 제1항

행정법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
④	②	②	④	④	②	④	②	①	③
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
①	①	①	①	①	③	②	③	②	④

1. [정답] ④

[해설] [×] 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다. 동법 제4조 제4항.

제4조(행정조사의 기본원칙) ④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

①:[○] 동법 제4조 제1항.

②:[○] 동법 제4조 제2항.

③:[○] 동법 제4조 제3항.

제4조(행정조사의 기본원칙) ① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.

③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.

2. [정답] ②

[해설] [×] 건축물 양수인의 건축대장상의 건축주명의변경신고는 행위요건적 신고(수리를 요하는 신고)이다(대판 1992. 3. 31, 91누4911).

①:[○] 식품위생법과 건축법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 않는다. 그러므로 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다(대판 2009. 4. 23, 2008도6829).

③:[○] 의료법시행규칙 제22조 제3항에 의하면 의원개설 신고서를 수리한 행정관청이 소정의 신고필증을 교부하도록 되어있다 하여도 이는 신고사실의 확인행위로서 신고필증을 교부하도록 규정한 것에 불과하고 그와 같은 신고필증의 교부가 없다 하여 개설신고의 효력을 부정할 수 없다 할 것이다(대판 1985. 4. 23, 84도2953). ※ 자기완결적 신고와 마찬가지로 수리를 요하는 신고에서도 신고필증의 교부가 필수적인 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다.

④:[○] 완화된 허가제로 기능하는 경우처럼 형식적 요건 외에 실질적 요건을 (수리를 요하는) 신고의 요건으로 요구하는 예외적인 경우도 있으며, 유료노인복지주책설치 신고는 수리를 요하는 신고이면서 실질적 심사가 예외적으로 허용된 경우이다.

판례

구 노인복지법에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청은 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다(대판 2007. 1. 11, 2006두14537).

3. [정답] ②

[해설] [×] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다(대판 2009. 2. 12, 2005다65500).

①:[○] 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정처분은 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 구 전염병예방법(2009. 12. 29. 법률 제9847호 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전염병예방법’이라 한다) 제54조의2 제2항에 의하여 보건복지가족부장관에게 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)의 인정 권한을 부여한 것은, 예방접종과 장애 등 사이에 인과관계가 있는지를 판단하는 것은 고도의 전문적 의학 지식이나 기술이 필요한 점과 전국적으로 일관되고 통일적인 해석이 필요한 점을 감안한 것으로 역시 보건복지가족부장관의 재량에 속하는 것이므로, 인정에 관한 보건복지가족부장관의 결정은 가능한 한 존중되어야 한다. … 다만 인정 여부의 결정이 재량권의 행사에 해당하더라도 재량권을 일탈하거나 남용해서는 안 되고, …(대판 2014. 5. 16, 2014두274[예방접종으로인한장애인정거부처분취소]).

③:[○] … 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 행정청이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인인 제3자에게 행정청에 대한 직권취소청구권이 부여된 것으로 볼 수 없으므로, 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다(대판 2006. 30，2004두701).

④:[○] … 이를 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받아낸 것으로서, 처분의 하자가 당사자의 사실은폐 내지 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라 할 것이어서 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 능히 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로 당사자는 신뢰보호의 주장을 할 수 없다(대판 2006. 5. 25， 2003두4669). □ 보호가치 있는 신뢰가 아니므로 당사자의 신뢰이익을 고려하지 않았다고 하더라도 재량권의 남용이 되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.

4. [정답] ④

[해설] [○] 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

판례

토지형질변경 불허가처분의 당초의 처분사유인 “국립공원에 인접한 미개발지의 합리적인 이용대책 수립시까지 그 허가를 유보한다.”라는 사유를 그 처분의 취소소송에서 추가하여 ‘국립공원 주변의 환경·풍치·미관 등을 크게 손상시킬 우려가 있으므로 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 곳으로서 형질변경허가 금지대상’이라고 주장한 경우 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다(대판 2001.9.28., 2000두8684).

□ 처분사유의 추가 ․ 변경 긍정

①:[×] 면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다(대판 1990.09.11., 90누1786).

②:[×] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 새로운 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없으나 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다(대판 1992. 10. 9, 92누213).

③:[×] 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환 ․ 변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결 시까지만 허용된다(대판 1999. 2. 9, 98두16675).

5. [정답] ④

[해설] [×] 폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보는 국토이용계획변경승인의 공적인 견해표명으로 인정되지 않는다. 따라서 신뢰보호원칙의 적용대상이 아니므로 신뢰보호원칙 위반이라는 부분은 옳지 못하다.

판례

폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다(대판 2005. 4. 28, 2004두8828).

①:[○] 강학상 예비결정 내지 사전결정 역시 그 단계에서는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이나, 소송 계속 중 최정적인 본처분이 발령되면 그에 흡수되어 소멸하므로 본 처분 외에 예비결정을 독자적으로 다툴 소의 이익은 부정되는 것이 일반적이다.

②:[○] 행정계획에 대한 주민의 변경신청권은 원칙적으로 허용되지 아니한다.

③:[○] 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다(대판 2003. 9. 23，2001두10936).

6. [정답] ②

[해설] [×] 공무수탁사인은 권한의 범위 내에서 행정청이자 행정주체의 지위를 가진다. 따라서 공무수탁사인의 이름으로 행해진 공행정임무의 수행으로 침해를 받은 국민은 위임행정청이 아니라 공무수탁사인을 직접 피청구인 또는 피고로 하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

7. [정답] ④

[해설] ㄷ이 공법상 계약에 해당한다.(O)  ㄱ, ㄴ, ㄹ은 공법상 계약에 해당하지 아니한다.(X)

ㄱ:[×] 공법상 계약이 아니라 행정재산의 사용수익허가인 강학상 특허로서 행정행위에 해당한다.

국립의료원 부설주차장에 관한 이 사건 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산인 위 부설주차장에 대한 국유재산법 제24조 제1항에 의한 사용·수익 허가로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이는 위 국립의료원이 원고의 신청에 의하여 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 원고가 그 주장과 같이 이 사건 가산금 지급채무의 부존재를 주장하여 구제를 받으려면, 적절한 행정쟁송절차를 통하여 권리관계를 다투어야 할 것이지, 이 사건과 같이 피고에 대하여 민사소송으로 위 지급의무의 부존재확인을 구할 수는 없는 것이다(대판 2006. 3. 9, 2004다31074).

판례

ㄴ:[×] 공법상 계약이 아니라 사법상 계약에 해당한다.

공공용지 특례법(현 「공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률」)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라 볼 수 없다(대판 2010. 11. 11, 2010두14367).

판례

ㄷ:[○] 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사하므로, 서울특별시립무용단 단원의 위촉 및 해촉은 공법상 계약의 체결 및 해지에 해당한다.

지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다.

판례

ㄹ:[×] 공법상 계약이 아니라 사법상 계약에 불과하다는 것이 판례이다.

위 협약은 갑 지방자치단체가 사인인 을 회사 등에 위 시설의 운영을 위탁하고 그 위탁운영비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결한 사법상 계약에 해당한다(대판 2019. 10. 17, 2018두60588).

판례

8. [정답] ②

[해설] [×] 주소를 확인할 수 없는 경우에 국한되는 것이 아니라 기타 송달이 불가능한 경우에도 특정인에 대한 행정처분을 공고의 방법에 의할 수 있다. 행정절차법 제14조 제4항.

제14조(송달) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다.

1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우

2. 송달이 불가능한 경우

①:[○] 대판 2014. 9. 26, 2013두2518.

③:[○] 행정절차법 제14조 제2항.

④:[○] 대판 2002. 7. 26, 2000다25002.

9. [정답] ①

[해설] [×] 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상, 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다〔헌재 2004. 2. 26, 2001헌바80 ․ 84 ․ 102 ․ 103, 2002헌바26(병합)〕.

②:[〇] 「건축법」상 시정명령이 없으면 이행강제금을 부과할 수 없다. 만약 위법건축물임을 건물완공 후에 알게 된 경우에는 위법건축물의 사정이라는 취지에 비추어 완공 후에도 시정명령을 할 수 있으며, 그 불이행에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있다는 것이 판례이다.

판례

공무원들이 위법건축물임을 알지 못하여 공사 도중에 시정명령이 내려지지 않아 위법건축물이 완공되었다 하더라도, 공공복리의 증진이라는 위 목적의 달성을 위해서는 완공 후에라도 위법건축물임을 알게 된 이상 시정명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이며, 만약 완공 후에는 시정명령을 할 수 없다면 위법건축물을 축조한 자가 일단 건물이 완공되었다는 이유만으로 그 시정을 거부할 수 있는 결과를 초래하게 될 것이므로 건축법상 위법건축물 완공 후에도 시정명령을 할 수 있으며, 시정명령을 내리도록 규정하면서 그 발령시기를 규정하지 아니한 것이 헌법 제37조 제2항에 위반된다고도 볼 수 없다(대결 2002. 8. 16, 2002마102

③:[〇] 대판 2009. 12. 24, 2009두14507.

④:[〇] 판례는 「건축법」상 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적 성질의 것이라고 본다.

판례

[1] 건축법 상의 이행강제금은 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분은 당연무효이다.
[2] 구 건축법상 이행강제금은 일신전속적인 성질의 것이므로 이행강제금을 부과받은 사람이 재판절차가 개시된 이후에 사망한 경우, 절차가 종료된다(대결 2006. 12. 8，2006마470).

10. [정답] ③

[해설] [×] 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다. 그리고 철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물 점유자들에 대한 퇴거조치를 할 수 있다.

[1] 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 한편 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다.

판례

[2] 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다(대판 2017. 4. 28, 2016다213916).

①:[○] 행정대집행에 의해 대체적 작위의무이행이 실현가능한 경우 행정상 강제집행이 가능한 경우이므로 민사상 강제집행은 허용되지 않는 바, 민사소송으로 의무의 이행을 구할 수 없다.

관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다(대판 2017. 4. 28, 2016다213916).

판례

②:[○] 건물의무자인 점유자에 대해 퇴거명령시 대집행의 대상인 철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있으므로 (행정대집행의 법적 근거와 구별되는) 별도의 퇴거집행권원은 필요하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 한편 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다(대판 2017. 4. 28, 2016다213916).

판례

④:[○] 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다(대판 2017. 4. 28, 2016다213916).

11. [정답] ①

[해설] [◯] 질서위반행위 책임주의. 질서위반행위규제법 제7조.

제7조(고의 또는 과실) 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다.

②:[×] 양벌규정에 의해 영업주를 처벌함에 있어서 종업원의 범죄성립이나 처벌을 요하지는 않는다(대판 2006. 2. 24, 2005도7673).

③:[×] 도로교통법상 통고처분의 취소를 구하는 행정소송은 허용되지 않는다(대판 1995. 6. 29, 95누4674).

④:[×] 과태료의 부과절차에는 질서위반행위규제법이 적용된다.

12. [정답] ①

[해설] [×] 불가항력으로 인정되어 국가배상법상의 ‘하자’가 성립하지 아니하므로, 국가배상책임이 부정된 판례이다.

트럭 앞바퀴가 고속도로상에 떨어져 있는 자동차 타이어에 걸려 중앙분리대를 넘어가 사고가 발생한 경우에 있어서 한국도로공사에게 도로의 보존상 하자로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 도로에 타이어가 떨어져 있어 고속으로 주행하는 차량의 통행에 안전상의 결함이 있다는 것만으로 족하지 않고, 위 공사의 고속도로 안전성에 대한 순찰 등 감시체제, 타이어의 낙하시점, 위 공사가 타이어의 낙하사실을 신고받거나 직접 이를 발견하여 그로 인한 고속도로상의 안전성 결함을 알았음에도 사고방지조치를 취하지 아니하고 방치하였는지 여부, 혹은 이를 발견할 수 있었음에도 발견하지 못하였는지 여부 등 제반 사정을 심리하여 고속도로의 하자 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 않은 채 위 공사의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례(대판 1992. 9. 14, 92다3243).

판례

②:[○] 판례는 제2조의 책임과 마찬가지로, 영조물의 하자와 손해사이에 상당인과관계를 요구하고 있으며, 상당인과관계가 인정되는 범위내의 모든 손해에 대하여 배상책임이 인정된다.

③:[○] 하천 관리자인 지방자치단체가 유원지 입구나 유원지를 거쳐 하천에 접근하는 길에 수영금지의 경고표지판과 현수막을 설치함으로써 하천을 이용하는 사람들의 안전을 보호하기 위하여 통상 갖추어야 할 시설을 갖추었다고 볼 수 있고, 지방자치단체에게 사고지점에 각별한 주의를 촉구하는 내용의 위험표지나 부표를 설치하는 것과 같은 방호조치를 취하지 않은 과실이 인정되더라도 익사사고와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다(대판 2014. 1. 23, 2013다211865).

④:[○] 교차로의 진행방향 신호기의 정지신호가 단선으로 소등되어 있는 상태에서 그대로 진행하다가 다른 방향의 진행신호에 따라 교차로에 진입한 차량과 충돌한 경우, 신호기의 적색신호가 소등된 기능상 결함이 있었다는 사정만으로 신호기의 설치 또는 관리상의 하자를 인정할 수 없다(대판 2000. 2. 25, 99다54004).

13. [정답] ①

[해설] [○] 국가가 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하천편입토지보상법에 따른 손실보상청구권을 행사하는 것을 저지하는 사유가 될 수는 없다. 한편 위 법리는 국가가 토지에 대한 취득시효의 완성에도 그에 따른 등기를 하지 아니하여 소유권을 취득하지 못한 상태에서 토지가 하천구역에 편입됨에 따라 국유로 되었고, 그 결과 소유명의자가 소유권을 상실한 경우에 적용되는 것으로서, 하천구역 편입 당시 이미 국가가 토지의 소유권을 취득한 경우에는 적용될 수 없다(대판 2016. 6. 28, 2016두35243).

②:[×] 민사소송의 대상으로, 행정소송이 아니다.

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 규정된 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 구 토지보상법 제91조 제4항에 따라 환매금액의 증감을 구하는 소송 역시 민사소송에 해당한다(대판 2013. 2. 28, 2010두22368).

판례

③:[×] 현금보상을 원칙으로 한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제63조 참조.

제63조(현금보상 등) ① 손실보상은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 현금으로 지급하여야 한다.

④:[×]「헌법」제23조 제3항의 ‘정당한 보상’의 의미에 대해 ‘완전보상’이라고 보는 견해가 판례와 다수설의 입장이다. 다만 (당해 사업으로 인한) 개발이익은 완전한 보상에 포함되지 않는다.

공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 사업시행자의 투자에 의한 것으로서 피수용자인 토지소유자의 노력이나 자본에 의하여 발생하는 것이 아니어서 피수용 토지가 수용 당시 갖는 객관적 가치에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 개발이익배제조항이 이러한 개발이익을 배제하고 손실보상액을 산정한다 하여 헌법이 규정한 정당보상의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다(헌재 2010. 12. 28, 2008헌바57).

판례

14. [정답] ①

[해설] [×] 비록 제목이 '진정서'로 되어 있고, 행정심판청구서로서의 형식을 다 갖추고 있다고 볼 수는 없으나, 피청구인인 처분청과 청구인의 이름과 주소가 기재되어 있고, 청구인의 기명이 되어 있으며, 문서의 기재 내용에 의하여 심판청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유, 처분이 있은 것을 안 날을 알 수 있는 경우, 불비한 점은 보정이 가능하므로 위 문서를 행정처분에 대한 행정심판청구로 보는 것이 옳다(대판 2000. 6. 9, 98두2621).

②:[〇] 행정심판법」제27조 제1항 소정의 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지․공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니라 할 것이다(대판 1998. 5. 8, 97누15432).

비교판례

불특정다수인에 대한 일반처분의 경우 심판청구기간의 기산점 ❙ 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우 이해관계자가 고시 또는 공고가 있었다는 것을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 본다(대판 2006. 4. 14, 2004두3847).

③:[〇] 대판 1998. 5. 8, 97누15432.

※ 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자가 그 인용재결에 대하여 취소를 구하는 경우 그 인용재결은 항고소송의 대상이 된다.

비교판례

이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 당연히 항고소송의 대상이 된다(대판 1997. 12. 23, 96누10911). ※ 인용재결청인 문화체육부장관 스스로가 직접 당해 사업계획승인처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우에는 그 재결 외에 그에 따른 행정청의 별도의 처분이 있지 않기 때문에 재결 자체를 쟁송의 대상으로 할 수밖에 없다고 본 사례.

④:[〇] 형성적 재결이 있는 경우에는 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의하여 당연히 취소되어 소멸되고 별도로 행정청의 취소를 요하지 않는다. 따라서 인용재결 후에 피청구인의 직권취소 통보는 관념의 통지에 불과하고 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다. 대판 1997. 5. 30, 96누14678 참조.

15. [정답] ①

[해설] [○] 취소소송에서는 소송수행의 편의상 권리주체가 아닌 처분 행정청을 피고로 하고 있을 뿐이므로 행정소송의 피고인 행정청에 대하여 기판력이 미치는 것은 당연하고, 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에도 객관적 당사자로서 기판력이 미친다(대판 1998. 7. 24, 98다10854).

②:[×] 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 인정되는 취소소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 주로 판결의 실효성 확보를 위하여 인정되는 효력으로서 판결의 주문 뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유 중의 판단에 대하여도 인정된다(대판 2001. 3. 23, 99두5238).

비교판례

종전 확정판결의 행정소송 과정에서 한 주장 중 처분사유가 되지 아니하여 판결의 판단대상에서 제외된 부분을 행정청이 그 후 새로이 행한 처분의 적법성과 관련하여 새로운 소송에서 다시 주장하는 것이 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다(대판 1991. 8. 9, 90누7326). □ 기속력과 기판력의 표현을 혼용하는 판례

③:[×] 기판력은 주문에 표시된 소송물에 관한 판단에만 미치고, 판결이유에 적시된 개개의 위법사유에 관한 판단에는 미치지 않는다. 즉 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대판 1987. 6. 9, 86다카2756).

④:[×] 행정처분취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 대하여 기판력이 발생하므로 이후 제기된 무효확인소송은 물론 무효임을 전제로 하는 부당이득반환청구도 허용되지 않는다.

판례

기각판결의 기판력 ❙ 과세처분취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고, 그 후 원고가 이를 무효라 하여 무효확인을 소구할 수 없는 것이어서 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다(대판 1998. 7. 24, 98다10854).

16. [정답] ③

[해설] [×] 거부처분은 부작위가 아닌 바, 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못하여 각하의 대상이다.

부작위위법확인소송은 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없다(대판 1992. 4. 28, 91누8753).

판례

①.④:[○] 부작위위법확인소송은 신청에 대한 무응답상태를 해소하기 위한 항고소송으로서, 신청에 대한 인용처분만이 아니라 거부처분만 나오더라도 행정청이 일정한 처분의 응답을 행한 것이므로 협의의 소의 이익이 없게 된다. 따라서 부작위위법확인소송은 신청에 대한 만족을 얻을 실체적 요건여부는 심리하지 않고 절차적 심리에 그친다고 보는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

②:[○] 부작위위법확인소송에도 필수적 행정심판전치주의가 적용된다.

17. [정답] ②

[해설] [×] 행정처분에 있어서 불이익 처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정되지만 수익처분의 상대방은 그의 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 취소를 구할 이익이 없다(대판 1995. 8. 22, 94누8129).

18. [정답] ③

[해설] [×] 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 1990. 9 .3, 90헌마13).

①:[○] 고시 또는 공고의 법적 성질은 일률적으로 판단될 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정된다고 보아야 한다. 즉, 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다(헌재 1998. 4. 30, 97헌마141).

②:[○] 어떤 행정처분이 그와 같이 법규성이 없는 시행규칙 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이고, 또 그 규칙 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다. 이 경우 처분의 적법 여부는 그러한 규칙 등에서 정한 요건에 합치하는지 여부가 아니라 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법률 등 법규성이 있는 관계 법령의 규정을 기준으로 판단하여야 한다(대판 2013. 9. 12, 2011두10584).

④:[○] 교육부장관이 내신성적 산정기준의 통일을 기하기 위해 대학입시기본계획의 내용에서 내신성적 산정기준에 관한 시행지침을 마련하여 시·도 교육감에서 통보한 것은 행정조직 내부에서 내신성적 평가에 관한 내부적 심사기준을 시달한 것에 불과하며, 그것만으로는 현실적으로 특정인의 구체적인 권리의무에 직접적으로 변동을 초래케 하는 것은 아니라 할 것이어서 내신성적 산정지침을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(대판 1994. 9. 10, 94두33).

19. [정답] ②

[해설] [×] 도시⋅군계획시설결정과 실시계획인가는 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이므로 하자의 승계가 부정된다.

도시⋅군계획시설결정과 실시계획인가는 도시⋅군계획시설사업을 위하여 이루어지는 단계적 행정절차에서 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이다. 그러므로 선행처분인 도시⋅군계획시설결정에 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 후행처분인 실시계획인가에 승계되지 않는다(대판 2017. 7. 18, 2016두49938).

판례

①:[○] 대판 2017. 6. 15, 2013두2945.

구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제2항 제2호, 제30조 제1항 제2호, 제2항 제3호, 제38조 제1항, 제2항, 제40조, 제40조의2, 제42조 제1항 제4호, 제5호, 제2항, 제5항, 제43조, 제43조의3, 제52조 제2항 제5호, 제6호, 제53조 제4호, 제55조 제1항 제4호, 제2항 제9호 규정들에서 알 수 있는 산업단지관리공단의 지위, 입주계약 및 변경계약의 효과, 입주계약 및 변경계약 체결 의무와 그 의무를 불이행한 경우의 형사적 내지 행정적 제재, 입주계약해지의 절차, 해지통보에 수반되는 법적 의무 및 그 의무를 불이행한 경우의 형사적 내지 행정적 제재 등을 종합적으로 고려하면, 입주변경계약 취소는 행정청인 관리권자로부터 관리업무를 위탁받은 산업단지관리공단이 우월적 지위에서 입주기업체들에게 일정한 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2017. 6. 15, 2014두46843).

판례

③:[○] 대판 2017. 7. 11, 2016두35120.

일반적으로 행정처분이 주체⋅내용⋅절차와 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에 대한 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있다. 행정처분의 외부적 성립은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소⋅철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점을 확정하는 의미를 가지므로, 어떠한 처분의 외부적 성립 여부는 행정청에 의해 행정의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시되었는지를 기준으로 판단하여야 한다(대판 2017. 7. 11, 2016두35120).

판례

④:[○] 대판 2017. 7. 11, 2016두35120.

사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위이다. 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것으로, 사업시행자 지정 처분이 ‘고시’의 방법으로 행하여질 수 있음은 별론으로 하고 그 처분이 반드시 ‘고시’의 방법으로만 성립하거나 효력이 생긴다고 볼 수 없다(대판 2017. 7. 11, 2016두35120).

판례

20. [정답] ④

[해설] ㄴ, ㄹ은 타당하다.(○)  ㄱ, ㄷ이 옳지 못하다.(×)

ㄱ:[×] 재량행위인 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(대판 1998. 4. 10, 98두2270).

유사판례

재량행위인 영업정지처분이 적정한 영업정지기간을 초과하여서 위법한 경우 그 초과부분만을 취소할 수 없다(대판 1982. 9. 28, 82누2).

ㄴ:[○] 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 그 전부를 취소할 것이 아니다(대판 2001. 6. 12, 99두8930).

비교판례

금전부과처분이라도 자료에 의해서 적법하게 부과될 부과금액을 산출할 수 없는 경우에는 전부 취소를 할 수밖에 없다(대판 2004. 7. 22, 2002두868).

유사판례

개발부담금 부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 없을 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다(대판 2004. 7. 22, 2002두11233).

관련판례

법원이 행정청의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과 공개를 거부한 정보에 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는, 위 정보 중 공개가 가능한 부분을 특정하고 판결의 주문에 행정청의 위 거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다(대판 2003. 3. 11, 2001두6425).

∙공개를 거부한 정보에 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우라면 법원은 정보공개거부처분 전부를 취소해야 한다. [10 국가직9급] [×]

ㄷ:[×] 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있다.

판례

행정소송법 제26조, 제28조 제1항 전단의 각 규정에 비추어 보면, 법원은 행정소송에 있어서 행정처분이 위법하여 운전자의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 그 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있다(대판 1995. 7. 28, 95누4629).

ㄹ:[○] 공정거래위원회가 부당지원행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 중 위법하여 그 처분을 취소하게 된 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소할 수 있다(대판 2006. 12. 22, 2004두1483).

형 법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
①	④	③	③	②	①	④	②	④	②
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
④	③	②	③	④	④	④	④	①	④

1. [정답] ①

① 옳음. [대법원 2009.1.30, 선고, 2008도8607, 판결] -> 계속범의 성격을 갖는 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리행위가 그 처벌규정인 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제63조 제1의2호가 신설된 이후까지 계속된 경우, 위 조항이 적용된다.

② 틀림. 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다. 다시 말하면 헌법의 규정은 “행위의 가벌성”에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다(전원재판부 96헌가2) -> 공소시효는 절차법에 관련된 것이므로 공소시효를 연장하는 진정소급입법이든 부진정소급입법이든 소급효금지원칙에 반하는 것은 아니다(엄밀히 말하면 소급효금지원칙이 적용조차 되지 않는다). 다만 소급효를 인정할 것인지는 공익과 사익을 비교하여 결정해야 할 또 다른 문제이다.

③ 틀림. 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다(대판 2007.04.27, 2007도1038). -> 갑(父)이 혼인 외의 자  병(25살)을 인지하면 병은 태어난 순간부터 갑의 자식이 되므로 병이 24살 때 갑의 물건을 절도하였다 하더라도 친족상도례가 적용된다.

④ 틀림. 이 사건 호별방문금지조항은 중소기업중앙회 임원 선거와 관련하여 ‘정관으로 정하는 기간에는’ 선거운동을 위하여 정회원에 대한 호별방문 등의 행위를 한 경우 이를 형사처벌하도록 하고 있는바, 이때 ‘정관으로 정하는 기간’은 구성요건의 중요부분에 해당한다. 한편, 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 그럼에도 불구하고 이 사건 호별방문금지조항은 형사처벌과 관련한 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하고 있는데, 이는 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없으므로 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다.

2. [정답] ④

④ 옳음. 부진정부작위범은 범죄의 주체가 아무나 될 수 없고, 보증인적 지위를 가진 자만 할 수 있으므로 진정신분범에 해당한다.

① 틀림. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다(대판 1984.11.27 84도1906).

② 틀림. 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다(대판 2004.6.24, 2002도995).

③ 틀림. 우리 형법은 부진정부작위범의 형을 임의적 감경사유로 두고 있지 않다.

3. [정답] ③

③ 옳음. 대판 1994.3.22. 93도3612

① 틀림. 고의범의 경우 인과관계가 부정되면 미수범 처벌규정이 있는 경우에 한하여 미수범이 성립하는 것이지, 불가벌이 되는 것이 아니다.

② 틀림. 우리 판례는 개괄적 고의설에 따라 하나의 범죄의 고의기수를 인정하고 있다(대판 1988.6.28. 88도65)

④ 틀림. [형법 제17조] 어떤 행위라도 죄의 요소 되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다. -> ①번 지문과 연계해서 공부할 것

4. [정답] ③

③ ㉣이 옳은 설명이다.

㉠ 틀림. 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해를 가한 경우에는 특수공무집행방해치상죄만 성립할 뿐, 이와는 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄를 구성하지 않는다(대판 2008.11.27, 2008도7311).

㉡ 틀림. 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대판 2013.04.26, 2013도1222).

㉢ 틀림. 형법 제15조 제2항은 예견가능성은 명시적으로 규정하고 있지만 인과관계는 명시적으로 규정하고 있지 않다.

[제15조(사실의 착오) ②] 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

㉣ 옳음. 대판 1998.12.8. 98도3416

5. [정답] ②

② 옳은 지문은 (ㄱ, ㄴ, ㅁ)이다.

ㄱ. 옳음. 모자보건법상의 특수한 위법성조각사유이다.

ㄴ. 옳음. 대판 2007.5.11, 2006도9478

ㄷ. 틀림. 남편을 상대로 한 제소행위에 대하여 응소하는 행위가 처의 일상가사대리권에 속한다고 할 수 없음은 물론이고, 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위가 사회통념상 용인되는 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다 할 수 없다(대판 1994.11.8, 94도1657).

ㄹ. 틀림. 교사가 학생을 징계 아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될 뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적, 정신적 고통을 가하는 체벌, 비하하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하였던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을 만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다(대판 2004.6.10, 2001도5380).

ㅁ. 옳음. 대판 1999.1.26, 98도3029

6. [정답] ①

① 틀림. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거에 대하여 원인설정행위에서 찾는 견해에 의하면 행위와 책임의 동시존재의 원칙이 유지된다는 장점이 있지만, 구성요건적 정형성을 무시하여 지나치게 가벌성의 범위가 확장될 위험이 있어 죄형법정주의의 보장적 기능이 침해될 위험이 있다.

② 옳음. 원인에 있어서 자유로운 행위에서 원인설정행위(ex: 술마시는 행위) 자체는 책임능력이 있는 상태에서 이루어 진다.

③ 옳음. 원인설절행위나 책임능력결함 상태에서의 행위, 두 행위 중 어느 한 부분에만 과실이 있으면 과실에 의한 원자행으로 과실범으로 처벌된다.

④ 옳음. 형법 제10조 제3항

7. [정답] ④

④ 틀림. 피고인이 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 하였으나 제3자 이를 제지하여 그틈을 타서 피해자가 도망함으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 피고인이 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수하였다고 할 것이므로 이는 살인미수에 해당한다(대판 1986.2.25, 85도2773).

① 옳음. 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다(대판 1992.9.14, 92도1506).

② 옳음. 대판 2000.2.11, 99도4459

③ 옳음. 대판 1985.3.26, 85도206

8. [정답] ②

② 틀림. 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다(대법원 2007. 10. 25., 선고, 2007도671).

③ 옳음. 대판 1997.9.30, 97도1940

④ 옳음. 대판 2010.12.23, 2010도7412

9. [정답] ④

④ 모두 간접정범이 성립한다.

㉠ 옳음. 대판 1987.1.20. 86도2395

㉡ 옳음. 대판 2005.12.22. 2005도3203

㉢ 옳음. 대판1990.2.27. 89도1816

㉣ 옳음. 대판 2000.6.13, 2000도7780

㉤ 옳음. 대판 2007.9.6, 2006도3591

10. [정답] ②

② 옳은 것은 ㉠㉡㉢㉣이고, ㉤은 옳지 않다.

㉠ 옳음

㉡ 옳음. 대판 1983.4.26. 83도188

㉢ 옳음. 대판 1983.7.26. 83도1378

㉣ 옳음. 대판 1983.7.26. 83도1378

㉤ 틀림. 피고인이 피해자의 주거에 침입하여 강간하려다 미수에 그침과 동시에 자기의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 수사단서를 제공하고 진술한 것에 대한 보복 목적으로 그를 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄가 각 성립하고 두 죄가 상상적 경합관계에 있다(대판 2012.3.15., 2012도544).

11. [정답] ④

④ 틀림. 제253조【위계 등에 의한 촉탁살인 등】전조에 경우에 위계 또는 위력으로써 촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조(보통살인죄, 존속살인죄)의 예에 의한다.

① 옳음. 제251조【영아살해】 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

② 옳음. 대판 1977.1.11, 76도3871

③ 옳음. 대판 1980.5.20. 80도306

12. [정답] ③

③ ㉠㉢㉣이 옳지 않다.

㉠ 틀림.  미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 “13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.”로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석된다. 따라서 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고, 2006도9453,)

㉡ 옳음. 대판 2005.5.26, 2005도1039

㉢ 틀림 ㉣ 틀림. 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 할 것이다(대판 1996.12.10. 96도2529).

13. [정답] ②

② 옳은 것은 ㉡㉢ 2개이다.

㉠ 틀림. 종중 정기총회를 주재하는 종중 회장의 의사진행업무 자체는 1회성을 갖는 것이라고 하더라도 그것이 종중 회장으로서의 사회적인 지위에서 계속적으로 행하여 온 종중 업무수행의 일환으로 행하여진 것이라면, 그와 같은 의사진행업무도 형법 제314조 소정의 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당된다(대판 1995.10.12, 95도1589).

㉡ 옳음.  대판 2009.11.19, 2009도4166 전원합의체

㉢ 옳음.  대판 2009.9.10. 2009도573

㉣ 틀림. 그 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방 등 건물의 안전한 유지 관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위 내의 행위에 해당하므로 피고인의 단전조치가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다(대판 1995.6.30, 94도3136).

㉤ 틀림. 피고인이 그가 경영하던 공장을 공소외 (갑)에게 양도하면서 미수 외상대금 채권의 수금권을 포기하기로 약정하고도 이를 외상채무자들에게 고지하지 아니하고 외상대금을 수령하였다 하여 이로써 위계로 위 공소외인의 공장경영의무를 방해한 것이라 할 수 없다(대판 1984.5.9, 83도2270).

14. [정답] ③

③ 옳음. 대판 2006.10.27, 2004도6503

① 틀림. 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1976.11.23, 76도3067).

② 틀림. 갑이 회사 자금으로 을에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 갑이 을에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 갑의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다(대판 2004.12.9, 2004도5904).

④ 틀림. 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다(대판 2000.9.8, 2000도1447).

15. [정답] ④

④ 틀림. 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 강도살인죄가 인정된다(대판 1996.7.12, 96도1108).

① 옳음. 대판 1985.5.28, 85도682

② 옳음. 대판 1985.3.26, 84도2956

③ 옳음. 대판 2004.6.24, 2004도1098

16. [정답] ④

㉠ o ㉡ o ㉢ o ㉣ o ㉤ o

[1] 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이다.

[2] 스키장의 리프트탑승권이 형법상 유가증권이라고 본 사례.

[3] 유가증권도 그것이 정상적으로 발행된 것은 물론 비록 작성권한 없는 자에 의하여 위조된 것이라고 하더라도 절차에 따라 몰수되기까지는 그 소지자의 점유를 보호하여야 한다는 점에서 형법상 재물로서 절도죄의 객체가 된다.

[4] 리프트탑승권 발매기를 전산조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어 간 행위는 탑승권 위조행위와 위조탑승권 절취행위가 결합된 것이라는 이유로, 위조탑승권의 장물성을 인정한 사례.

17. [정답] ④

④ 틀림. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지․보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756).

① 옳음. 대판 2002.6.14. 2001도3534

② 옳음. 대판 2008.3.13. 2008도373

③ 옳음. 대판 2000.4.11. 99도334

18. [정답] ④

④ 틀림. 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다(大判 2015.03.26. 2014도14909).

① 옳음. 대판 1987.8.18., 87도1260 -> [단순 가등기 사건]

② 옳음. 대판 2008.6.26. 2008도3184 -> [허위채무부담하고 가등기 사건] 위 ①번 판례와의 구별은 행위를 가지고 구분하면 쉽다. 위 판례는 채무를 부담하는 양 가등기만 해준 사건으로 가등기 행위만 있고, ②번 판례는 가등기 해준 행위와 별도로 허위채무부담행위가 존재한다. 따라서 허위채무 부담행위가 존재하는 ②번 판례만 강집면이 성립한다.

③ 옳음. 대판 2012.8.30. 2011도2252

19. [정답] ①

① 틀림. 형사피의자는 진술거부권, 묵비권이 있고, 또 진실을 진술하여야 할 법률상의 의무가 없으며, 허위로 그 피의사실을 자백하였다 하더라도 수사기관은 그 자백유무에 불구하고 진실을 발견할 수 있는 증거를 조사 수집하여야 할 권리의무가 있을뿐 아니라 자백이 그 진실에 부합되는 자백이라 하더라도 그 자백이 객관적으로 진실에 부합되는 것임을 인정할 수 있는 보강증거가 없는 이상, 그 범죄사실을 인정할 유일한 증거가 되지 못하며, 그 자백이 자유의사에 의한 것인지 혹은 다른 특별한 사정에 의하여 부득이 허위자백을 하게된 것인지의 여부를 구별하기 어렵고, 수사기관과 그 피의자와는 서로 공격 방어를 하는 위치에서 서로 대립적 위치에 있는 당사자라 할 수 있음에도 불구하고, 그 당사자 중의 일방인 피의자가 그 상대방의 질문에 대하여 가사 허위로 그 피의사실을 자백하였다고 하여서 곧 그 상대방의 공무집행을 방해한 것이라고는 해석할 수 없다(대판 1971.3.9. 71도186)

② 옳음 .대판 2007.3.29. 2006도8189

③ 옳음. 대판 2008.6.26. 2008도1011

④ 옳음. 대판 1986.9.9. 86

20. [정답] ④

④ 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(형법 제63조). 따라서 과실범의 경우와 실형이 아닌 집행유예의 선고를 받는 경우에는 이전의 집행유예의 선고는 실효되지 않는다.

① 옳음. [형법 제62조] ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 옳음. 대판 2007.2.8, 2006도6196

③ 옳음. 대결 1999.1.12, 98모151

형사소송법

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10
①	②	④	③	③	④	④	②	④	①
11	12	13	14	15	16	17	18	19	20
③	①	②	①	④	①	③	③	③	③

1. [정답] ①

<해설>

① ×：친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되지 않는다(대판 93도1689). 따라서 반의사불벌죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 할 수 있다.

② ○：대판 2007도425

③ ○：대판 2009도6058 전원합의체

④ ○：대판 96도1922 전원합의체

2. [정답] ②

<해설>

① ○：형사소송법 제201조의2 제8항

② ×：법원이 국선변호인을 반드시 선정해야 하는 사유로 형사소송법 제33조 제1항 제5호에서 정한 ‘피고인이 심신장애의 의심이 있는 때’란 진단서나 정신감정 등 객관적인 자료에 의하여 피고인의 심신장애 상태를 확신할 수 있거나 그러한 상태로 추단할 수 있는 근거가 있는 경우는 물론, 범행의 경위, 범행의 내용과 방법, 범행 전후 과정에서 보인 행동 등과 아울러 피고인의 연령·지능·교육 정도 등 소송기록과 소명자료에 드러난 제반 사정에 비추어 피고인의 의식상태나 사물에 대한 변별능력, 행위통제능력이 결여되거나 저하된 상태로 의심되어 피고인이 공판심리단계에서 효과적으로 방어권을 행사하지 못할 우려가 있다고 인정되는 경우를 포함한다(대판 2019도8531).

③ ○：대판 2015도9951

④ ○：대판 2009도579

3. [정답] ④

<해설>

① ○：형사소송법 제266조의3 제1항

② ○：동법 제266조의3 제2항, 제5항

③ ○：동법 제266조의4 제5항

④ ×：피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3 제1항에 따른 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다(동법 제266조의11 제2항).

4. [정답] ③

<해설>

① ○：대판 2010도7947

② ○：대판 2010도15977

③ ×：형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다(대판 2013도3).

④ ○：대판 82도3216

5. [정답] ③

<해설>

① ×：긴급체포의 대상은 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄이다(형사소송법 제200조의3 제1항). 그러나 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이므로(형법 제260조 제1항) 긴급체포의 대상이 아니다.

② ×：긴급체포한 후 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(동법 200조의4 제2항). 이 경우 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다(동법 200조의4 제3항). 따라서 구속영장을 청구하지 않고 석방한 경우 긴급체포의 요건을 갖추더라도 영장이 있어야만 다시 동일한 범죄사실로 긴급체포하는 것이 가능하다.

③ ○：대판 2000도5701

④ ×：검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다(동법 제217조 제1항).

6. [정답] ④

<해설>

① ×：피의자가 제200조의2·제200조의3·제201조의2 제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다(형사소송법 제203조의2).

② ×：[1] 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다(동법 제202조). 즉 사법경찰관의 구속기간은 10일이고, 연장할 수 없다. [2] 지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다(동법 제205조 제1항).

③ ×：형사소송법 제402조, 제403조에서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키므로, 같은 법 제205조 제1항 소정의 구속기간의 연장을 허가하지 아니하는 지방법원 판사의 결정에 대하여는 같은 법 제402조, 제403조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고, 나아가 그 지방법원 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 같은 법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지도 않는다(대결 97모1).

④ ○：대결 85모12

7. [정답] ④

<해설>

① ○：형사소송법 제219조, 제119조 제1항ㆍ제2항

② ○：대판 2008도763

③ ○：대판 2013도7718

④ ×：전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대결 2009모1190).

8. [정답] ②

<해설>

① ○：형사소송법 제219조, 제132조 제1항

② ×：법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다(동법 제219조, 제130조 제3항).

③ ○：대결 80모3

④ ○：대결 96모34

9. [정답] ④

<해설>

① ○：형사소송법 제12조, 제328조 제3호, 제326조 제1호

② ○：대판 2011도12927

③ ○：대판 2015도1803

④ ×：일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다(대판 2016초기318 전원합의체).

10. [정답] ①

<해설>

① ○：대판 91도2085

② ×：기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대판 2013도564).

③ ×：사기죄에 있어서 공소사실의 기망 내용과 다른 기망 행위를 공소장변경 절차 없이 직권으로 인정할 수 없다(대판 98도231).

④ ×：항소심에서 공소사실 중 나머지 사실은 그대로 둔 채 공소사실의 피해자만 변경한 경우, 나머지 공소사실에 비추어 공소장 변경 전후의 공소사실에 대해 동일성을 인정할 수 있다(대판 2007도8705). 따라서 공소장변경은 허용된다.

11. [정답] ③

<해설>

① ○：대판 2001도606

② ○：대판 2014도10978 전원합의체

③ ×：범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다(대판 2008도5531).

④ ○：대판 95도1473

12. [정답] ①

<해설>

① ×：증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다(대판 2005도2617).

② ○：대판 2011도5459

③ ○：대판 97도1770

④ ○：대판 81도370

13. [정답] ②

<해설>

① ○：대판 2017도5977 전원합의체

② ×：검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다(대판 2014도7976).

③ ○：형사소송법 제318조의4 제1항, 제3항

④ ○：동법 제320조 제1항, 제2항

14. [정답] ①

<해설>

① ○：형사소송법 제161조 제1항, 제2항

② ×：증인이 16세 미만의 자, 선서의 취지를 이해하지 못하는 자에 해당한 때에는 선서하게 하지 아니하고 신문하여야 한다(동법 제159조). 따라서 만 16세인 증인의 경우 선서하게 하여야 한다.

③ ×：형사소송법 제146조는 “법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 원심이 당해 사건의 수사경찰관을 증인으로 신문한 것이 증거재판주의나 증인의 자격에 관한 법리를 오해하였다거나 헌법위반의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2000도2933).

④ ×：검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 경우, 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자가 치유되었다(대판 2012도2937).

15. [정답] ④

<해설>

① ○：대판 2001도2902

② ○：대판 2016도14820

③ ○：대판 98도4621

④ ×：형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대판 2012도4842).

16. [정답] ①

<해설>

① ×：약속어음거래의 상대방을 배서 등의 방법으로 특정되는 경우도 있고 백지식배서나 교부에 의한 양도를 하는 경우도 있으므로 후자의 경우에는 전전유통되는 사이에 어음의 배서란에 기재되지 아니한 거래의 상대방을 알 수 없는 경우도 있어 판시 범죄사실에 어음거래의 상대방이나 이로 인한 피해자가 성명불상자로만 표시되어 있다 하여도 이로서 범죄사실이 특정되지 아니하였다거나 위조유가증권행사의 판시이유에 모순이 있다고 볼 수 없다(대판 81도1359).

② ○：대판 2008도9327

③ ○：대판 2014도1196

④ ○：대판 2001도5158

17. [정답] ③

<해설>

① ○：대판 2017도4019

② ○：대판 2018도20698 전원합의체

③ ×：형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이란 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조에서 정한 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 허위증언 부분을 제외하고도 다른 증거에 의하여 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다고 보아야 한다(대판 2011도8529).

④ ○：대판 2011도2631 전원합의체

18. [정답] ③

<해설>

① ×：검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 이의신청을 기각하는 등 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다(대결 92모21).

② ×：소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 이유 없는 경우에는 허용되지 아니하며, 이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2014도6428).

③ ○：대판 2008도5596 전원합의체

④ ×：변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다(대판 2015도7821).

19. [정답] ③

<해설>

① ○：즉결심판에 관한 절차법 제2조

② ○：즉결심판절차에는 형사소송법 제310조(자백보강법칙), 제312조 제3항(사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력 제한) 및 제313조(진술서ㆍ진술기재서의 증거능력 제한)의 규정은 적용되지 아니한다. 따라서 피고인의 자백만으로 유죄를 인정할 수 있고, 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 대해서 피고인이 내용을 부인한 경우와 진술서에 대해서 진정성립을 인정하지 않은 경우에도 유죄의 증거로 할 수 있다.

③ ×：피고인 및 경찰서장은 정식재판청구권을 포기할 수 있다. 이 점에서 약식절차에서 피고인이 정식재판청구를 포기할 수 없는 것과 다르다.

④ ○：동법 제15조

20. [정답] ③

<해설>

① ○：소년법 제53조

② ○：동법 제64조

③ ×：형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형 규정을 적용하지 아니한다(동법 제60조 제3항). 이는 소년피고인에 대해 형의 집행유예가 허용된다는 것을 전제한 규정이다.

④ ○：동법 제50조